某某、某某建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终2325号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：韩先鲁，山东荣清律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**建设有限公司，住所地：浙江省东阳市兴平西路70号。

法定代表人：卢竹生，董事长。

委托诉讼代理人：王轩，浙江乔玥律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销单县人民法院（2020）鲁1722民初4828号民事判决，依法予以部分改判，改判**公司支付上诉人工程款6368214.95元；2.被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人收到的昶楷公司代付的材料款1256000元，收到的昶楷公司的借款1580000元依法不应再被计入支付给上诉人的工程款。一审后经上诉人仔细核对：2011年4月7日，**公司转账支付的1000000元，2011年4月26日**公司支付的2000000元在进账当天或次日又进入昶楷公司账户和昶楷公司会计郭保春的账户，上述两笔款项合计3000000元经***签字后以“过账”的方式用于偿还昶楷公司的2836000元借款和材料款，故该款项不应在算作已支付的工程款。2、2010年8月26日支付给任俊为的1000000元算作支付给***的工程款属于认定事实错误。***至今不认识任俊为，被上诉人提交的汇款存根上没有***的签字，***对该笔款项1000000元不知情，一审法院认定该款项属于支付给***的工程款属于认定事实错误。

**公司辩称，从***一审提交的证据来看，其自认甲方代付材料款的时间分别为20110512、20110622、20110709合计125.6万元（有手写涂改的情况），甲方借款的时间分别为201105之前、20110516、20110519、20110617、20110706、20110808、20110809、20110823、20110903、20110908合计158万元（有手写涂改的情况），首先，上述代付材料款或借款均是发生在2011年5月份之后，而**公司系分别在2011年4月7日、2011年4月26日通过转账的方式拨付工程款，均发生在***自认的代付材料款或借款之前，不符合逻辑。其次，这些款项均是经过***签字审批后支付出去的，也就是说是***自主支取的，而***连自己签字支取的行为都不认可，却称过账行为。3、***辩称用于偿还昶楷公司283.6万元与其所实际支取的数额并不一致，因此并非其上诉状中所述的那样。4、针对一审法院认定2011年8月26日支付给任俊为100万元算作支付给***的工程款，认定事实清楚，证据充分，正如***签字审批与2011年4月8日、2011年4月26日将**公司拨付的工程款以定会的方式支取，2011年8月26日这笔支付给任俊为的100万元，也是**公司将该款拨付至项目部账户后，由***签字审批，将该款作为工程款支付出去，我们在一审也提交了相应的会计凭证、电子转账凭证、用款申请表及相应的转账支票，最后，说明一点：***在2020年6月11日就本案提起诉讼，当时***收到**公司支付的工程款为543万元，而本案一审时又将该数额修改为458.7万元，前后矛盾、反复，说明***极不诚信，因此***的上诉请求及事实理由不能成立，依法应当予以驳回。

**公司上诉请求：1.依法撤销山东省单县人民法院作出的（2020）鲁1722民初4828号民事判决书中第一项判决内容【即“**建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款2532214.95元及利息（以2532214.95元为基数，自2011年11月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）】，改判驳回***的该项诉请；2.本案的一、二审全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院对涉案《经济责任承包合同》效力认定适用法律错误，涉案《经济责任承包合同》系企业内部承包行为，依法成立，合法有效，并非一审法院认定的“借用资质、违法分包”。本案中，**公司通过在公司内部发布文件的方式任命***以具体职务，为***交纳社保、发放工资，对内在工程质量、进度、资金、人力等方面给予***以支持，尤其是在财务管理（任命会计），钢筋、水泥等大宗物资的采购、施工检查管理等方面，确保工程建设的正常推进。对外民事权利义务主体由**公司行使和承担，尤其是**公司向昶楷公司主张权利（结算工程款、诉讼等）、承担义务。因此，**公司与***之间是典型的企业内部承包行为，依法应当予以保护。另外，多地区高院均对建设工程内部承包的效力作出了肯定性评价。一审法院在有明确社保交纳记录证明双方之间系劳动关系的前提下，套用建设工程司法解释的相关规定，增加上诉人的举证责任是错误的，法律并未明确规定限制内部承包关系的建立一定要求在签订内部承包合同之前就存在劳动关系。二、一审法院将涉案《经济责任承包合同》认定为借用资质、违法分包，进而认定《经济责任承包合同》不具有法律效力，直接以**公司与昶楷公司的工程结算价22538246元来认定**公司与***之间的工程结算价，实质上给被上诉人提供了因非法行为而获利的空间，变相支持了***无需任何资质便可获得比通过合法承包方式还多的利益，这显然与立法旨意、与社会主义核心价值观相悖。三、一审法院在认定涉案《经济责任承包合同》结算条款对双方具有拘束力的情况下，但未按照结算条款足额扣除相关费（税）、否认上诉人为实现工程款而支出的费用、未支持上诉人与被上诉人以借款形式拨付工程款的利息结算，相互矛盾。涉案《经济责任承包合同》在结算条款方面约定为“在工程款核算方面，工程项目经济上实行独立核算；工程竣工结算后，工程总造价扣除【工程建设实际成本／税金等】费用后，盈余归属乙方所有，亏损由乙方（***）向甲方承担赔偿责任”。1、一审法院未按照涉案合同结算条款足额扣除相关费用严重错误。在涉案合同结算条款有效的前提下，首先应当按照工程建设的实际情况扣除用于工程建设的支出、税费、管理费及其他各类经费等费用。按工程总造价22538246元计算，涉案工程应交纳税款795600元，应支付管理费用1498792元。但一审法院在认定结算条款有效的情况下，未按照工程结算价和合同约定足额扣除该些费用。2、一审法院否认上诉人为实现工程款而支出的律师费、鉴定费、诉讼费等费用严重错误。因昶楷公司严重拖欠工程款，**公司为了向发包方昶楷公司主张工程款，以诉讼方式主张权利所支出的各项费用，显然属于因涉案工程所支出的合理费用，应当作为涉案建设工程的成本，在结算时予以扣减。该些费用作为成本，理应由***承担。3、一审法院未支持上诉人与被上诉人以借款形式拨付工程款的所产生的利息错误。为解决工程施工建设期间的资金问题，上诉人在涉案工程建设期间多次根据***的需求筹措资金，其中以借款形式向其拨付了数千万的工程款用于材料采购、人员工资发放等工程建设事务。在拨付工程款的同时，双方在涉案《经济责任承包合同》结算条款的基础上，对该部分所拨付工程款产生的利息及计算标准等以借条（据）的方式进行了细化、补充约定，即在结算工程款时，应当对拨付工程款所产生的利息一并进行结算。在拨付工程款时，***均向上诉人出具了借条，借条对利息及其计算标准进行了明确约定，是被上诉人的真实意思表示，从款项的用途来看，该些款项亦用于项目部工程建设。因此，在认定结算条款合法有效的前提下，双方以借款形式拨付工程款应当计付的利息亦应进行结算，一审法院未支持上诉人与被上诉人以借款形式预支工程款的所产生的利息有失公平。4、一审法院对部分款项未予认定为工程款的有效拨付错误，与认定结算条款有效相互矛盾。对于**公司举示的第一组16笔款项支付凭证中第2笔款项1500000元的未予认定的问题。该款项虽由**公司直接支付给昶楷公司，但支付的前提是***向**公司出具借据，相应的法律后果由***承担，而***对此是明确知悉的。**公司与昶楷公司就该款项的结算，与**公司与***之间就该款项的结算是相互独立的，不因**公司从昶楷公司的结算而受影响。在***对此明确知悉的情况下，一审法院未考虑实际情况，将该款项剔除，显然是错误的。对**公司举示的第二组14笔款项支付凭证中第1笔款项104226元未予认定的问题。因楷昶公司严重拖欠工程款，**公司与昶楷公司中止承包合同，***撤离项目部，**公司组织对工程进行扫尾工作，包括原项目部应付未付钢筋、水泥、模板等材料款及未结未付民工工资，办公家具器具的处理，拖欠工程款的结算追讨等工作。根据《经济责任承包合同》独立核算的约定，该些费用须在涉案项目部列支，应作为工程款的有效拨付。对**公司举示的第三组支付28笔款项支付凭证中第1笔款项中剔除132750元的问题，上诉人认为不应剔除。该款项系**公司与***在借据中明确约定的款项，***对此是知悉的，现***否认显然是不诚信的。第11笔款项950000元的问题，此张凭证是同一凭证包括二笔帐，分别二个科目核算，一笔是50万元***借款（指2011.2.28记帐，凭证号2.137＃，2011.1.26汇款凭证号2782＃，汇款金额100万元其中注明：杜某50万元，***50万元，未扣任何费用），一笔是汇***的95万元的工程款。该95万元工程款（2011.1.27.实际汇款352380元，建行电汇凭证号5228＃）。加上20101224一笔50000元。合计按150万元扣除管理费等各项费用计422620元。剔除已在第9笔认定的税款175000元，应认定工程款计775000元。一审仅认定352380元是错误的。第27笔款项100000元问题，该100000元系**公司扫尾时经与钢筋供应商孙伟核对确认，向孙伟汇付的钢筋款，涉案项目向孙伟汇付的款项并非仅这一笔，而是存在多笔汇款，一审法院在认定其它向孙伟汇款为有效的前提下，唯独将该款项剔除，显然是错误的。四、***已远超诉讼时效主张权利，且未就诉讼时效的存在中止、中断提供任何客观、有效证据，一审法院援引《中华人民共和国民法典》而认定***的主张未超过诉讼时效明显错误。综上所述，一审法院对涉案《经济责任承包合同》效力认定适用法律错误，涉案《经济责任承包合同》系企业内部承包行为，依法成立，合法有效。在此前提下，双方均应当按照合同约定的结算条款对工程价款进行结算，被上诉人的诉请无法成立，依法应予驳回。

***辩称，对于上诉人与被上诉人签订的合同效力问题，由于涉及本案的主合同无效，所以上诉人与被上诉人签订的合同也是无效的，菏泽市中级人民法院（2012）鲁17民三初字第29号民事判决书已经确认建设施工合同是无效的，2、**公司上诉陈述的情况与事实不符，蒋洪明从没见过什么内部文件，至于社保的钱也是蒋洪明自己所出，一审已经做出认定，至于工程结算价款的问题，与蒋洪明履行了Ｓ12-22、Ｓ24-27，Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9施工义务，工程量得到了昶楷公司的认可和确认，且**公司对蒋洪明的施工范围也进行了确认，所以工程结算价款问题符合客观实际，有事实依据和法律依据，从一审中**公司提交的证据中也可知道，**公司已经扣除了管理费、税费等各种费用，且一审法院已经把该部分费用算作支付给蒋洪明的工程款，故**公司说蒋洪明未扣除相关税费也是不符合客观实际的，至于律师费、鉴定费、诉讼费的问题是昶楷公司与**公司诉讼**公司支出的相关费用，是**公司为实现自身利益所实施的费用，不应认定为支付给蒋洪明的工程款，至于**公司提到的借款问题，该部分款项实际上是以借款形式支付的工程款，也不是借贷，假如即使存在借贷关系，**公司也应另案起诉，且已过诉讼时效，至于**公司提到的150万元的问题，从**公司在一审中提交的证据来看，系**公司支付给昶楷公司的保证金，且没有蒋洪明的签字认可，另外菏泽中级人民法院（2012）鲁17民三初字第29号民事判决书已经判决该保证金由昶楷公司偿还，**公司已经实现其权益，依法不应再认作工程款，**公司提到的104226元的问题，也从一审中**公司提交的证据看出包括的内容为吃饭、买红包、送礼、加油、支付案外人的工资等，首先不说内容违法，单从**公司提交的凭证来看，是其单方面制作的，蒋洪明均不知情，是虚假行为，与蒋洪明无任何关联；对于**公司提到的132750元，实际上我方对该部分判决也不满意，从**公司提交的证据来看，实际支付的款项是305000元，而不是50万元，对于其中的62250元不能算作支付的工程款，我方对部分应当提起上诉，但未提起，所以不讲诚信的是**公司，而不是蒋洪明。对于**公司提到的95万元，**公司在上诉状中提出的上诉理由和陈述均不符合客观实际，从一审中**公司提交的三组证据可知，属于**公司重复记录，且凭证尾号相同，没有蒋洪明的签字认可，一审中对该部分资金认定事实正确，对于**公司提到的10万元的问题，该笔款项系**公司自己捏造，**公司在一审中提交的证据中可以看出，只有自制单据没有相关凭证，且蒋洪明不知情，没有签字。时效问题，我方认为没有过诉讼时效，蒋洪明每年都要去**公司的法定代表人卢竹生家里要求结算，偿还欠款，但卢竹生一直躲着蒋洪明，杜某与卢竹生是邻居，每当蒋洪明去找卢竹生的时候，每次都与杜某见面，现在卢竹生经常换号，蒋洪明也经常通过卢竹生的母亲联系卢竹生，告知其讨要工程欠款的情况，对此诉讼时效一审法院已经进行了详细的阐述，代理人在此不做赘述，综上，请二审法院依法驳回**公司的上诉请求，因为**公司请求不合理，不符合实际情况。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令**公司支付工程款15115246元及逾期付款利息（自2011年11月25日起至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由**公司负担。

一审法院认定事实：一、山东省菏泽市中级人民法院已生效的（2012）菏民三初字第29号民事判决书认定的部分证据与事实如下：1.**公司就单县御景园住宅小区项目工程向昶楷公司主张工程款向法院举示的《工程移交清单》28份（杜某部分17份，载明的施工范围与内容为Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｄ1、Ｄ10、Ｐ1、Ｐ2；***部分11份，载明的施工范围与内容为Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9）。2.昶楷公司于2011年8月23日出具的（2011）07号文件显示：周仲伟全面负责御景园工程工地工作，对工程量的签证、合同签约、工程量材料预算签名有效。3.昶楷公司的周仲伟于2011年10月9日为**公司出具的《签收单》显示：今收到**建设有限公司单县“御景园”住宅小区工程（Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｄ1、Ｄ10、Ｐ1、Ｐ2）结算书一份，结算价21160669元；（Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9）结算书一份，结算价22538246元。4.本院认为部分载明：根据被告昶楷公司文件规定，公司授权周仲伟负责“对工程量签证、合同签约、工程量材料预算签名”那么，周仲伟在***施工队、杜某施工队提交的工程移交清单上的签字及对原告**公司提交结算书的签收行为，应视为职务行为。……。原告**公司提交的工程结算书载明工程价款合计43698915元即为被告昶楷公司应支付的工程款。5.该判决书判决昶楷公司支付**公司工程款19614913元、保证金3000000元。二、山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初4337号民事判决书查明的事实部分且经山东省菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终2357号民事判决书维持认定的事实如下：1.《变更登记表》载明：“浙江**建设有限公司于2011年6月16日变更为**建设有限公司。”该登记表加盖了浙江东阳市市场监督管理局档案查询专用章。2.**公司**建【2010】15号文件决定：**公司于2010年6月7日成立单县“御景园”住宅小区工程项目部，任命***同志为该项目负责人，任命***同志为技术负责人。3．昶楷公司【2011】07号文件决定：周仲伟同志全面负责御景园工程工地工作，对工程量的签证合同签约、工程材料预算，签名有效。4．杜某向**公司主张工程款时举示的《工程移交清单》17份显示施工范围为：Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｐ1、Ｐ2、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ10，《单县御景园住宅小区工程结算书》显示：施工部分为Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｐ1、Ｐ2、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ10的结算日期为2011年9月16日，结算价款为21160669元。三、***就工程款问题曾于2020年8月26日向本院提起诉讼，因***未按本院指定的期限内缴纳诉讼费，本院于2020年9月21日作出（2020）鲁1722民初3203号民事裁定书，依法裁定按***撤诉处理。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.**公司与***约定的管辖是否为有效约定；2.***能否依据《经济责任承包合同》作为涉案工程的实际施工人向**公司主张工程款；3.**公司已向***实际支付多少工程款；4.***的诉求是否超过诉讼时效。

关于争议焦点一。***认为，本案为建设工程施工合同纠纷，涉案施工工程发生在山东省单县，故本案的管辖应适用不动产所在地法院管辖。**公司认为，本案的纠纷应为内部承包合同纠纷，而并非建设工程施工合同纠纷，***作为**公司的员工，其与**公司签订的《经济责任承包合同》应为内部承包合同，为合法有效合同，双方在该合同中约定的管辖应为有效约定，故单县人民法院没有管辖权。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二、三款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。……；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地……等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，结合***的诉求及**公司的抗辩，不争的事实是双方当事人因单县御景园住宅小区项目工程施工的工程款问题发生争议，本案的基础法律关系应为建设工程施工合同，无论双方签订的《经济责任承包合同》是否为合法有效合同，但该合同约定的管辖地为**公司所在地因违反上述法律规定的专属管辖应为无效约定，故本院依法具有管辖权，**公司的抗辩，没有事实与法律依据，本院依法不予采信。

关于争议焦点二。***认为，其与**公司签订了《经济责任承包合同》后，即按约定对单县御景园住宅小区工程中的Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9号楼履行了施工义务，且该施工范围的工程量经昶楷公司授权的周仲伟予以确认，且**公司对其施工范围亦进行了结算确认。对此，***举示如下证据：1.《经济责任承包合同》载明：“甲方：**公司，乙方：***。为加强工程项目经营管理……经甲乙双方协商，由乙方对单县御景园住宅小区Ｓ1-Ｓ11、会所、Ｄ1-Ｄ3、Ｐ1-Ｐ3工程的质量、安全、工期、效益等方面的经营管理承包责任，为明确双方的权利义务，签订本合同。一、承包形式，（一）乙方承包管理的范围和内容：乙方按2010年1月签订的《单县御景园住宅小区工程施工承包合同》约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工承包合同》约定的标准……（二）核算方式：本工程项目经济上实行独立核算。甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任：1、工程建设实际成本，包括材料款、人工工资等实际用于工程建设的支出；2、上交的营业税及附加、项目应交的企业所得税、个人所得税及有关规费等；3、甲方的管理费，按工程总造价的5%计算；4、工程创优基金，按工程总造价的0.3%计算；5、劳保统筹、工会经费、职工教育经费按工程总造价的0.15%计算，项目经理服务费按甲方公司有关规定执行；6、安全生产防护设施保证金，按工程总造价的1%计收。二、甲方的权利与义务，1、项目主要管理人员由甲方组建任命，甲方有权视情进行调整。2、甲方对乙方的经营管理活动，负有指导、帮助、监督、检查等职责，对工程质量、安全生产、工程进度、资金使用等进行监督、检查或审计。3、对乙方有关班组的经济责任制承包合同、材料采购合同进行签证。4、办理与建设单位的经济结算……三、乙方的权利与义务……3、严格履行承包合同，造成经营亏损乙方承担经济责任。4、严格遵守财务纪律，工程款必须汇入甲方指定的账户：建行杭州宝石支行3300××××5117……五、其他约定……（三）本合同附件属于合同的有效组成部分。合同附件：1、《单县御景园住宅小区工程施工承包合同》……2010年4月8日”**公司加盖了公司印章并有相关负责的签名，***在乙方处签名捺印。2.《单县御景园住宅小区工程结算书》显示：施工部分为Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9，结算日期为2011年9月16日，结算价款为22538246元，编制单位为**公司（加盖**公司印章），同时有相关建造师的签名及印章。3.昶楷公司于2020年9月18日出具的《证明》显示：单县御景园住宅小区Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4、Ｄ5、Ｄ6、Ｄ8、Ｄ9工程是**公司***项目部承建。上述证据经**公司质证均提出异议，认为《经济责任承包合同》系复印件，《单县御景园住宅小区工程结算书》系**公司与昶楷公司之间的结算组成部分，昶楷公司出具的《证明》不符合证据的形式要件，且其无权出具***的施工范围与内容。***亦未举示相应证据证明其以实际施工人的身份对涉案工程投入了资金、人力实际履行了施工义务，其举示的上述证据并不能实现其证明目的。经一审法院审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2020年5月1日施行）》第八十五条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条:“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）……；（四）……；（五）……。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”本案中，***举示的《经济责任承包合同》与《单县御景园住宅小区工程结算书》虽均为复印件，但结合**公司向昶楷公司主张工程款时【案件号为（2012）菏民三初字第29号】举示的《工程移交清单》28份所载明的工程范围由杜某施工队与***施工队组成，且杜某所施工的范围（Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｐ1、Ｐ2、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ10）及结算价款（21160669元）已被生效民事判决书予以确认【一审案号为（2019）鲁1722民初4337号，二审为（2020）鲁17民终2357号】，故在**公司不能举示其在单县存在的情况下，本院结合**公司在诉讼中自认已支付***工程款20136035.23元等事实认定***施工队的施工范围为Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4、Ｄ5、Ｄ6、Ｄ8、Ｄ9及结算价款为22538246元并无不妥。另，**公司依据《经济责任承包合同》所载明的施工范围与***实际主张的施工范围相矛盾否认***为实际施工人的身份，与查明的事实相悖，本院不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一））》【2021年1月1日起施行】第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”结合本案实际，***与**公司签订的《经济责任承包合同》虽名为经济责任制，但实为借用资质、违法分包。企业内部承包合同不仅要求施工企业与内部承包人存在劳动关系，比如工资发放、社保缴纳、人事管理等方面，还需要施工企业对内部承包人进行管理和支持，比如配备专业人才、提供技术支持。为此，**公司虽辩称***系**公司的员工，并为其缴纳了社保，但未举示双方于2010年4月8日签订《经济责任承包合同》前存在劳动关系及持续给***发放工资的证明；在具体的建设工程施工过程中，**公司虽以借款的形式支付过部分工程款外，但资金、材料、人员都是***自己组织并负责的。根据双方实际建立的是建设工程转包合同关系,**公司将涉案工程转包给没有施工资质的实际施工人***，违反了上述法律规定，故该《经济责任制承包合同》及**公司的转包行为均不具有法律效力，本院予以确认。**公司的抗辩，与事实不符，且没有法律依据，本院依法不予采信。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”结合本案实际，***作为涉案工程的实际施工人履行了相应的施工义务，其有权依据上述法律规定参照双方签订的《经济责任制承包合同》约定的结算条款向**公司主张工程款，且该合同中就税金、管理费等其他费用负担的约定对双方依然具有拘束力。

关于争议焦点三。***认为，涉案工程的总价款为22538246元，扣除**公司已支付的工程款4587000元，收到的昶楷公司代为支付的材料款1256000元及昶楷公司以借款形式支付的款项1580000元，**公司尚欠***工程款15115246元。**公司认为，根据工程建设进度，经***提出申请，**公司陆续通过直接支付、预付、代付、垫付、借款等方式，已经向***负责的涉案项目部拨付工程款共计20136035.23元，加上***自认的直接由昶楷公司代付的款项共计2836000元，**公司已支付的款项合计为22972035.23元，已经超出其主张的总价款22538246元，故**公司不应负有继续支付***工程款的义务了，且保留追究其返还超付的工程款的权利。为此，**公司举示如下三组证据：1.《***借款明细截止2016年12月31日（其他应收款）》载明借款共计16笔，本金合计6364566.52元。2.《***预付账款明细截止2016年12月31日》载明预付款项共14笔，本金合计为918790.01元。3.《***工地支付工程款明细》载明支付工程款共计28笔，本金合计12852678.7元。上述支付凭证经***质证，其提出如下异议：第一、关于**公司举示的第一组16笔借款，***认为双方之间并非借贷关系，仅仅是**公司预支付的工程款，对借款利息不予认可。另，对第2笔1500000元款项不予认可，该1500000元系**公司直接支付给昶楷公司的保证金，并非实际支付给***的工程款，***亦未收到该款项，且昶楷公司已经退给**公司了；对第7笔500000元不予认可，该款项与**公司举示的《***工地支付工程款明细（万元）》第9、10笔款项相同，属于重复记录，且该款项未实际转入***账户里。第二、关于**公司举示的第二组14笔预付款，***对第1笔款项104226元不予认可，认为该款项***并不知情，也未在**公司举示的付款凭证上签字，且卢波明系**公司的员工，其载明的支出款项理由亦不合法；对第3笔款项164342元及第4笔款项15400元均不予认可，上述款项系**公司涉诉支付的鉴定费，应由**公司负担，且没有***的签字认可；对第5笔款项50000元、第6笔款项637.75元、第7笔款项50000元、第9笔款项75000元、第10笔款项75000元及第11笔款项1028元均不予认可，上述款项均是**公司支出的律师费及差旅费用，并没有***的签字认可，理应不能由***负担；对第12笔款项100000元不予认可，**公司并未举示相应支付凭证；对第14笔款项33156.26元不予认可，认为该款项不属于工程款，也未支付给***，系**公司支付给社保部门的相关费用。第三、关于**公司举示的第三组28笔工程款，***对第8笔款项50000元、第16笔款项40000元及第18笔款项410000元均予认可；对第3笔1000000元、第4笔900000元、第5笔500000元、第6笔200000元、第7笔100000元、第17笔200000元、第19笔120000元、第20笔300000元、第21笔300000元及第23笔100000元，仅认可实际到账的款项，对未足额支付的部分不予认可；另，对第1笔款项500000元，仅认可300000元，其中的200000元部分，***已经在**公司举示的第一组16笔款项中出具了200000元借条；对第2笔款项1000000元、第12笔款项1000000元、第13笔款项1000000元、第14笔款项2000000元均不认可，系**公司在***账户进行的过账行为，且到账后当天就被**公司转走；对第9笔175000元及第10笔500000元均不予认可，该两笔款项同**公司举示的第一部分款项中第7笔款项重复记录，且支付凭证号相同；对第11笔款项950000元不予认可，该款项支付的凭证两份不仅与**公司举示的第一组款项中第7笔款项相同，且未有***的签字认可；对第15笔款项830000元、第22笔款项398800元、第24笔款项23000元、第25笔100000元、第26笔款项50479元、第27笔100000元、第28笔5400元均不予认可，上述款项既不属于工程款，也没有支付凭证，且也没有***的签字认可。经一审法院审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零四条：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，从案涉借条所载明的借款金额、期限及利息等内容，双方看似存在民间借贷关系，但**公司在涉案工程施工期间多次向***“出借”大额度款项后而未在“借款”期限届满后进行催要，且***亦没有偿还款项本金及利息的意思表示，这充分说明双方没有达成借款的合意，与普通民间借贷关系相悖。结合所有的借款、记账凭证、汇款单凭证中所载明的款项用途、双方存有的特殊关系及建设工程实际施工中的交易习惯等因素分析，本院将双方以借款的方式支付的款项认为预支的工程进度款与实际更为相符。结合**公司举示的证据及***的质证，本院对双方争议的支付款项分别认定如下：第一、关于***对**公司举示的第一组16笔借款支付凭证中的异议的问题。关于第2笔款项1500000元的问题，从相应的记账凭证、电子转账凭证、汇款申请表及昶楷公司出具的收条中均可以看出3000000元（***1500000元）系**公司支付昶楷公司的履约保证金，无论**公司对此进行自行记账，还是***给**公司出具1500000元借条，均看不出双方借贷的合意，且**公司亦未实际支付给***。另，山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏民三初字第29号判决书已判决昶楷公司将该3000000元保证金返还给**公司，**公司已经实现其全部权益，不应再认定为有效支付的工程款。关于第7笔款项500000元的问题，**公司举示的2011年1月30日的汇款申请表显示出“***借款50万，减去管理费147620元，实汇352380元”，结合2011年1月27日的电子转账凭证（凭证尾号为39005228）显示的汇款金额及***于该日出具的借条所载明的数额能相互印证“***借款50万，减去管理费147620元，实汇352380元”的事实存在，且就管理费等事项，与约定不悖，故本院认定该500000元为有效支付的工程款。综上所述，该组款项中有效支付的款项应为4864566.52元（6364566.52元-1500000元）。第二、关于***对**公司举示的第二组14笔预付款异议的问题。关于第1笔款项104226元，**公司虽举示了记账凭证并载明了具体事项，但并未举示实际支付给***的相应凭证，且至没有***任何认可的相应证据，故该款项不应作为有效支付的款项；关于第3、4、5、6、7、9、10、11笔款项分别系**公司与昶楷公司之间的诉讼产生的诉讼费、鉴定费、律师费及差旅费，与***无关，且没有***认可的证据，故上述8笔款项不应认定为有效支付的工程款；关于第12笔款项100000元，**公司并未举示任何相应的记账凭证、汇款申请单及付款凭证等证据材料，***亦不认可，故该款项不应认定为有效支付的工程款；关于第14笔款项33156.26元，***并未否认为其夫妻缴纳的社保费用，仅仅否认属工程款范畴，但根据双方签订的合同对社保费用负担的约定，该费用应由***负担，故该款项应认定为有效支付的款项。综上所述，该组款项中有效支付的工程款为283156.35元（918790.1元-104226元-164342元-15400元-50000元-637.75元-50000元-75000元-75000元-1028元-100000元）。第三、关于***对**公司举示的第三组支付28笔工程款异议的问题。该组款项中第3、4、5、6、7、17、19、20、21、23笔款项，虽未足额支付相应款项，但根据相应记账凭证、借款申请表及支付凭证上所载明的扣除管理费等事项，能与双方对管理费、税金、社保等费用负担的约定相符合，***对上述款项提出的异议没有事实依据，故**公司支付的上述款项应认定为有效支付的工程款；关于第1笔款项500000元的问题，**公司举示的记账凭证记及相应的收款收据上显示该500000元包含了纳税准备金12250元、工程施工预收款50000元、往来款利息132750元及通过银行支付给***的工程款305000元，该部分款项并没有***出具的具有认可收到该款项的“借条”相佐证，考虑到本院对本案发生的“借款”性质的认定及双方对相关费用负担的约定，本院对该部分款项中“往来款利息132750元”不认定为有效支付的工程款，对其余款项予以认定；经本院审查，第9笔175000元并非重复记录，本院认定第一组第7笔款项所依据的支付凭证凭证尾号为39005228，而该笔款项的银行转账凭证尾号为45000224，且记账凭证及借款申请表所显示的金额及时间均能与该笔款项的支付凭证相印证，故本院认定**公司已经实际支付***该笔工程款；关于第10笔款项500000元，**公司所举示的2011年1月26日的银行转账凭证（凭证尾号为370002782）中载明金额为“壹佰万元整”与附加信息显示“***50万、杜某50万”能与同日期的借款申请表所记载的内容相印证，且与第一组第7笔款项中所依据的付款凭证号（凭证尾号为39005228）并不相同，***的异议没有事实依据，本院依法不予采信，故该笔500000元应认定为有效支付的工程款；关于第11笔款项950000元，**公司对该笔款项的组成进行了如下解释：2011年1月27日，**公司支付给***工程款1000000元，减去2010年12月24日预付的工程款50000元，尚余950000元，扣除该1000000元和2011年1月27日的借款500000元共同产生的管理费422620元及代***缴税款175000元（2011年1月19日汇款350000元，杜某与***各175000元），尚余352380元（950000元-422620元-175000元）已经实际支付***。经本院审查，2011年1月27日的款项500000元（第一组第7笔）中的汇款申请表已经显示“***借款50万，减去管理费147620元，实汇352380元”，且该500000元已经被认定为有效支付，关于代缴税款175000元（2011年1月19日，凭证尾号45000224）已经在该部分第9笔款项中予以认定为有效支付，如**公司所释，在本笔款项中再行扣除上述管理费及税款，属重复计扣，与实际不符，且**公司未举示***对此确认的证据，故该部分有效支付的款项应为实际支付的352380元，而其余款项597620（950000元-352380元）应不予认定为有效支付的款项；关于第15笔款项830000元，**公司举示了相应的记账凭证及支付凭证，其扣除的相关费用能与***对此的约定相符，故该笔款项应认定为有效支付的工程款；关于第22笔款项398800元、第24笔款项23000元、第26笔款项50479元及第28笔款项5400元，即便没有***的签字确认，但**公司主张该费用由***负担与双方约定不悖，且**公司举示的记账凭证、税务发票（完税凭证）及相应收据充分显示，**公司确已实际履行，故本院认定上述费用属有效支付的范畴；关于第25、27笔两笔100000元款项，其中第25笔款项不仅有记账凭证、银行支付凭证、**公司法定代表人卢竹生签字确认的汇款申请表对该款项的详细说明，还有单县御景园项目部对该款项出具的证明相佐证，故本院认定第25笔款项100000元为有效支付的工程款，而第27笔款项100000元，仅有**公司自行制作的记账凭证及银行汇款凭证（支付孙伟账户内），其自行制作的具有“***付10万”内容的说明，并没有相关责任人的签名确认，本院难以确认该证据的客观真实性及与***有关联性，该第27笔款项100000元，本院暂不予认定为有效支付的工程款，其可持有相应证据另行主张权利。关于***否认收到**公司支付的第2笔款项1000000元、第12笔款项1000000元、第13笔款项1000000元、第14笔款项2000000元的问题，本院在审理**公司与杜某建设工程施工合同纠纷案件【一审案号为（2019）鲁1722民初4337号，二审案号为（2020）鲁17民终2357号】时向建设银行调取了客户名称为浙江**建设有限公司单县御景园住宅小区工程项目部（账号为3700××××9355，该账户自2010年4月29日开户，于2012年4月18日销户）的企业活期明细信息表（交易日期自2010年9月21日至2011年12月10日）显示如下内容：2011年4月7日，**公司向该账户内转账支付1000000元，备注为“***工程款”，2011年4月8日该账户向昶楷公司账户转账1000000元，备注为“还借款”；2011年4月8日，**公司向该账户转账支付1000000元，备注为“***工程款”，同日该账户向案外人吴荣伟支付1000000元，备注为“还甲方借款”；2011年4月26日，**公司向该账户转账支付2000000元，同日该账户向案外人郭葆春转账支付2000000元，备注为“还借款”。对此，**公司举示的电汇凭证三份显示第12、13、14笔款项的汇出均由***签字确认；另，**公司举示的涉案账户的款项记录显示**公司于2010年8月25日将该笔款项转入涉案账户内，次日该账户将该款转入账号为6227××××1557的账户内，备注信息为“工程款”，结合**公司举示的建设银行支票存根显示开票日期为2010年8月26日，收款人任俊为及金额为1000000元的事实可知，***收到**公司支付的该款项后，又以支付工程款的名义将该款划转给他人，其称该款项系**公司的过账行为没有事实依据，本院依法不予采信，故**公司上述四笔款项应认定为有效支付的行为。综上所述，该组款项中有效支付的工程款为12022308.7元（12852678.7元-132750元-597620元-100000元）。综上，涉案工程总造价款为22538246元，而**公司已支付***的工程款为17170031.05元（12022308.7＋283156.35元＋4864566元）。结合***自认已直接从昶楷公司收到的款项为2836000元（1256000元＋1580000元），故***收到的款项共计为元20006031.05元（17170031.05元＋2836000元），故**公司尚欠***工程款2532214.95（22538246元-20006031.05元）未支付。另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2021年1月1日施行）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的。按照同期同类贷款利率或者市场报价利率计息。”与第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）……”之规定，涉案工程的《结算书》上载明的结算日为2011年9月16日，而***主张自2011年11月25日起按照银行同期贷款利率或市场报价利率支付尚欠工程款的相应利息，于法有据，本院予以支持。

关于争议焦点四。**公司认为，***主张**公司自2011年11月25日起应有支付工程款的义务，那么诉讼时效应于该日起计算诉讼时效，而***于2020年11月11日提起本案诉讼主张权利，已经远远超过诉讼时效。***认为，自与**公司结算后，就工程款问题其一直向**公司及其法定代表人主张权利，并未过诉讼时效。对此，其申请证人杜某出庭作证，杜某的主要证言内容为：杜某与**公司法定代表人卢竹生系邻居关系，与***在承建单县御景园项目工程时认识。单县御景园项目工程实际由杜某施工队与***施工队进行施工。自**公司与其二人完成结算后，杜某与***自2012年至今一直向**公司主张权利，大约2016年左右，也就是**公司的办公楼被拍卖前，其二人不仅向**公司办公场所催要工程款，而且还经常去卢竹生家里进行催要工程款。鉴于杜某与卢竹生系邻居关系，***每次于中秋节及春节去卢竹生家里时，杜某都会知道，***即使未到卢竹生家里，也会给杜某打电话问卢竹生是否在家。鉴于**公司欠工程款太多，***与杜某二人很少能碰见卢竹生本人，卢竹生的电话也很少能打通。另，因为2020年疫情封村问题，***未能在春节时去卢竹生家里去找其催要工程款。**公司对杜某的证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议，证人杜某的证言仅系主观陈述，且从杜某的证言中可以看出，***与杜某并未实际联系上**公司及其法定代表人卢竹生，即便其陈述属实，也非有效催要，并没有得到**公司及法人卢竹生的有效回应。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2008年9月1日施行）》第十条“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）……（三）……（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；……”的规定可知，***主张找**公司及法定代表人卢竹生催要工程款的陈述，并不能构成上述法律规定的“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断的效力的情形。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）……；（三）……；（四）……。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020年1月1日施行）》第八条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）……；（三）……；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；……。”《最高人民法院关于适时间效力的若干规定》第二条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案中，不争的事实是**公司对欠付***工程款是消极应对的，从***与杜某一致的陈述可知，卢竹生躲着***及杜某与常理不悖，结合杜某与**公司法人卢竹生系邻居的事实分析，***与杜某每年均向**公司及其法定代表人卢竹生主张权利具有高度盖然性，在没有证据显示**公司及其法定代表人卢竹生属于下落不明的状态下，即便***未举示上述法律规定的“权利人向义务人提出履行请求产生诉讼时效中断的效力”情形的其他相关证据，责任并不在***。另，**公司在与杜某建设工程施工合同纠纷案件中（一、二审）并未以时效进行抗辩，鉴于**公司法人卢竹生存在“躲债”情形的存在，***向**公司及到其法人卢竹生家催要工程款的行为应认定为法律上规定的“权利人向义务人提出履行请求”的情形，***的催债行为应构成诉讼时效的中断，而**公司的抗辩与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二、三款、第九十条第一款、第九十二条、第一百零四条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2020年5月1日施行)》第八十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于适时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告**建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款2532214.95元及利息（以2532214.95元为基数，自2011年11月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告***其余的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112491元，减半收取56245.5元，由***负担46822.85元，**建设有限公司负担9422.65元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交**公司向一审法院提供的两张转账凭证，证明叁佰万元是过账，从**公司直接打入项目部，在由项目部直接进入昶楷公司，归还了***从昶楷公司的借款和材料款283.6万元，一审中***起诉时就该款项已经主动自认，所以一审法院就同一笔款项判决***属于重复认定；提交**公司向一审法院提供的一张建设银行支票存根，证明**公司直接支付给任俊为，***不知情且没有在该支票上签字，所以不能算作***的工程款，一审认定是支给***的工程款属于认定事实错误。**公司质证称，这些材料是我们一审时向一审法院提交的第三组证据28笔工程款中的第2、12、13、14笔，一审判决中（19-20页）对该部分内容有记载，不属于新证据。

**公司提交第一组证据：工资清单、会计凭证、发放的银行交易明细，证明蒋洪明、杜某系**公司员工，由**公司为其缴纳社保，发放工资的事实，蒋洪明、杜某与**公司订立的合同是企业内部的承包合同，并不是借用资质或挂靠，另外，**公司向蒋洪明、杜某所制作的工资清单中均有**公司法定代表人卢竹生的签字审批，说明**公司、卢竹生并不存在一审所谓躲债的行为；提交第二组证据：**公司发放工资的银行交易记录（2014年11月份），证明**公司在2014年11月期间，都还正常运行并向员工发放工资的事实。***质证称，**公司提交的证据均不是新证据，我方对其提交的证据均不予认可。其中，第8页中工资表指定的时间是2014年7月份，因为双方的工程在2011年下半年就结束了，工程结束后，卢竹生要求蒋洪明到公司帮忙，从**公司提交的第9页、11页来看，向蒋洪明支付了2笔款项，分别2785、3985元，数目不一致不能说明是工资，事实上双方不存在内部的管理关系，更不是职工关系，对**公司提交的该份证据不能证明其证明目的，对其余的证据均不显示蒋洪明有关内容，与本案蒋洪明无任何关联性。从其内容来看，绝大部分与杜某有关系，我方对此不予认可。

经审查认为，***提交的证据在一审中已经提交并经双方质证，故本院二审不再予以审查。**公司提交的证据，均发生在***与**公司签订经济责任承包合同之后，不能证实双方签订合同时***与**公司即存在劳动合同关系，关于杜某的相关证据亦与本案没有关联性，工资清单是否有**公司法人签字，与**公司及其法人是否存在躲债行为没有关联性，故**公司提交的证据，本院不予采纳。二审期间，**公司申请法院调取***自2010年1月至2014年12月期间的社会保险缴纳记录，因不属于法院依法调取证据范围，仅依据社保缴纳记录亦不足以证明***与**公司存在劳动关系，故对于**公司的申请，本院不予准许。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，关于涉案经济责任承包合效力问题。**公司主张其与***签订的《经济责任承包合同》为企业内部承包合同，因企业内部承包合同不仅要求施工企业与内部承包人存在劳动关系，比如工资发放、社保缴纳、人事管理等方面，还需要施工企业对内部承包人进行管理和支持，比如配备专业人才、提供技术支持。**公司未能提供证据证实双方于2010年4月8日签订《经济责任承包合同》前存在劳动关系、也未提供持续给***发放工资的证明或向***提供资金、材料、人员等证据，故双方实际建立的应是建设工程转包合同关系,**公司将涉案工程转包给没有施工资质的实际施工人***，违反了法律强制性规定，故双方签订的《经济责任制承包合同》及**公司的转包行为均属无效。涉案合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同中有关结算条款的约定对双方仍然具有约束力。根据**公司提交的其自行制作的记账凭证、汇款申请表等相关证据，一审法院在计算**公司欠付***工程款时，对**公司主张的税费及管理费均已经进行扣除，对于**公司以诉讼方式另案向发包方昶楷公司主张工程款所支出的律师费、鉴定费、诉讼费等费用，与***无关，不能认定为对***案涉工程款的有效支付。关于以借款形式支付的工程款项利息问题。案涉借条虽然载明借款金额、期限及利息等内容，但**公司在施工期间“出借”多笔款项且期限届满后并未有催要“借款”及利息的意思表示，***亦未有偿还款项及利息的意思表示，双方未达成借款的合意，结合所有的借款、记账凭证、汇款单凭证中所载明的款项用途、双方存有的特殊关系及建设工程实际施工中的交易习惯等因素分析，双方并非真实的民间借贷关系，故**公司所“出借”的款项应认定为预支的工程款而非借款，而实际支付的工程款更无支付利息的依据，故对**公司的该项上诉主张，本院不予支持。

关于**公司主张的已付工程款问题。关于**公司提交的第一组证据中第2笔款项1500000元。**公司支付昶楷公司3000000元履约保证金（***1500000元），虽然***给**公司出具1500000元借条，但**公司并未实际支付给***。另，山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏民三初字第29号判决书已判决昶楷公司将该3000000元保证金返还给**公司，**公司已经实现其全部权益，不应再认定为有效支付的工程款。关于**公司提交的第二组证据中第1笔款项104226元。**公司虽举示了记账凭证并载明了具体事项，但并未举示实际支付给***的相应凭证，且没有***认可的相应证据，故该款项不应作为有效支付的工程款。关于**公司举示的第三组支付28笔工程款中第1笔款项中的132750元。根据**公司提交的记账凭证及相应的收款收据显示往来款利息132750元，因该笔款项并没有***出具的收到该款项的“借条”相佐证，且***对此笔款项亦不予认可，故此笔款项不宜认定为有效支付的工程款。关于第11笔款项的950000元。**公司解释，2011年1月27日，**公司支付给***工程款1000000元，减去2010年12月24日预付的工程款50000元，尚余950000元，扣除该1000000元和2011年1月27日的借款500000元共同产生的管理费422620元及代***缴税款175000元（2011年1月19日汇款350000元，杜某与***各175000元），尚余352380元（950000元-422620元-175000元）已经实际支付***。本院经审查认为，因2011年1月27日的款项500000元（包含管理费）、代缴税款175000元已经被认定为有效支付，且**公司自行制作的记账凭证中并未显示相应税款、管理费款项扣除依据，**公司亦不能提供其他证据佐证其陈述的真实性，而***对该记账凭证亦不认可，故一审法院将**公司实际转账支付的352380元认定为有效支付工程款，并无不当。关于第27笔款项100000元，**公司仅提供其自行制作的记账凭证及支付孙伟款项的银行汇款凭证，但其未提供证据证明该笔付款经***同意，故根据现有证据不能证实与***有关，故对该笔100000元不予认定为有效支付的工程款，其可持有相应证据另行主张权利。

根据本案事实可知，从杜某、***施工完毕后，**公司及其法人卢竹生并未积极处理其与杜某及***之间的工程款纠纷，导致后续杜某及***通过诉讼的方式解决纠纷。另外，杜某与**公司法人卢竹生系邻居关系，***每年去**公司法人卢竹生家里主张权利，杜某均知情并出庭予以证实，并且在杜某诉**公司一案中，**公司并未就诉讼时效进行抗辩，综合本案事实及当事人陈述、证人证言等情形，应认定***每年均向**公司及其法人卢竹生主张权利具有高度可能性，***的催债行为产生诉讼时效中断的法律后果，故对于**公司主张本案已过诉讼时效，本院不予采纳。

关于***主张的昶楷公司代付的材料款125.6万元及昶楷公司的借款158万元是否应计入已付工程款的问题。***上诉称**公司拨付的300万元工程款于2011年4月份转入昶楷公司账户，该300万元已经偿还昶楷公司代***支付的材料款及借款。该笔300万元款项是否是偿还昶楷公司借款及材料款，昶楷公司并未出庭证实，根据现有证据，本院无法确认昶楷公司出借款项及代付材料款已经得到偿还，故***该项上诉主张不能成立，应将该笔款项认定为实际支付的工程款。如***有新证据能够证实昶楷公司出借的款项及代付材料款已经得到偿还，可待完善证据后，另寻途径解决。关于2010年8月26日支付任俊为100万元的问题是否应计入已付工程款的问题。***收到**公司支付的款项后，以支付工程款的名义将100万元款项划转给任俊为，***上诉主张该笔款项不应计入已付工程款，证据不足，本院不予采信。

综上所述，***、**建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83436元，由***负担56378元，**建设有限公司负担27058元。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年九月三日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终2325号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年10月9日出生，汉族，住浙江省东阳市。

委托诉讼代理人：韩先鲁，山东荣清律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**建设有限公司，住所地：浙江省东阳市兴平西路70号。

法定代表人：卢竹生，董事长。

委托诉讼代理人：王轩，浙江乔玥律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人**建设有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2020）鲁1722民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销单县人民法院（2020）鲁1722民初4828号民事判决，依法予以部分改判，改判**公司支付上诉人工程款6368214.95元；2.被上诉人承担一二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人收到的昶楷公司代付的材料款1256000元，收到的昶楷公司的借款1580000元依法不应再被计入支付给上诉人的工程款。一审后经上诉人仔细核对：2011年4月7日，**公司转账支付的1000000元，2011年4月26日**公司支付的2000000元在进账当天或次日又进入昶楷公司账户和昶楷公司会计郭保春的账户，上述两笔款项合计3000000元经***签字后以“过账”的方式用于偿还昶楷公司的2836000元借款和材料款，故该款项不应在算作已支付的工程款。2、2010年8月26日支付给任俊为的1000000元算作支付给***的工程款属于认定事实错误。***至今不认识任俊为，被上诉人提交的汇款存根上没有***的签字，***对该笔款项1000000元不知情，一审法院认定该款项属于支付给***的工程款属于认定事实错误。

**公司辩称，从***一审提交的证据来看，其自认甲方代付材料款的时间分别为20110512、20110622、20110709合计125.6万元（有手写涂改的情况），甲方借款的时间分别为201105之前、20110516、20110519、20110617、20110706、20110808、20110809、20110823、20110903、20110908合计158万元（有手写涂改的情况），首先，上述代付材料款或借款均是发生在2011年5月份之后，而**公司系分别在2011年4月7日、2011年4月26日通过转账的方式拨付工程款，均发生在***自认的代付材料款或借款之前，不符合逻辑。其次，这些款项均是经过***签字审批后支付出去的，也就是说是***自主支取的，而***连自己签字支取的行为都不认可，却称过账行为。3、***辩称用于偿还昶楷公司283.6万元与其所实际支取的数额并不一致，因此并非其上诉状中所述的那样。4、针对一审法院认定2011年8月26日支付给任俊为100万元算作支付给***的工程款，认定事实清楚，证据充分，正如***签字审批与2011年4月8日、2011年4月26日将**公司拨付的工程款以定会的方式支取，2011年8月26日这笔支付给任俊为的100万元，也是**公司将该款拨付至项目部账户后，由***签字审批，将该款作为工程款支付出去，我们在一审也提交了相应的会计凭证、电子转账凭证、用款申请表及相应的转账支票，最后，说明一点：***在2020年6月11日就本案提起诉讼，当时***收到**公司支付的工程款为543万元，而本案一审时又将该数额修改为458.7万元，前后矛盾、反复，说明***极不诚信，因此***的上诉请求及事实理由不能成立，依法应当予以驳回。

**公司上诉请求：1.依法撤销山东省单县人民法院作出的（2020）鲁1722民初4828号民事判决书中第一项判决内容【即“**建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付***工程款2532214.95元及利息（以2532214.95元为基数，自2011年11月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）】，改判驳回***的该项诉请；2.本案的一、二审全部诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院对涉案《经济责任承包合同》效力认定适用法律错误，涉案《经济责任承包合同》系企业内部承包行为，依法成立，合法有效，并非一审法院认定的“借用资质、违法分包”。本案中，**公司通过在公司内部发布文件的方式任命***以具体职务，为***交纳社保、发放工资，对内在工程质量、进度、资金、人力等方面给予***以支持，尤其是在财务管理（任命会计），钢筋、水泥等大宗物资的采购、施工检查管理等方面，确保工程建设的正常推进。对外民事权利义务主体由**公司行使和承担，尤其是**公司向昶楷公司主张权利（结算工程款、诉讼等）、承担义务。因此，**公司与***之间是典型的企业内部承包行为，依法应当予以保护。另外，多地区高院均对建设工程内部承包的效力作出了肯定性评价。一审法院在有明确社保交纳记录证明双方之间系劳动关系的前提下，套用建设工程司法解释的相关规定，增加上诉人的举证责任是错误的，法律并未明确规定限制内部承包关系的建立一定要求在签订内部承包合同之前就存在劳动关系。二、一审法院将涉案《经济责任承包合同》认定为借用资质、违法分包，进而认定《经济责任承包合同》不具有法律效力，直接以**公司与昶楷公司的工程结算价22538246元来认定**公司与***之间的工程结算价，实质上给被上诉人提供了因非法行为而获利的空间，变相支持了***无需任何资质便可获得比通过合法承包方式还多的利益，这显然与立法旨意、与社会主义核心价值观相悖。三、一审法院在认定涉案《经济责任承包合同》结算条款对双方具有拘束力的情况下，但未按照结算条款足额扣除相关费（税）、否认上诉人为实现工程款而支出的费用、未支持上诉人与被上诉人以借款形式拨付工程款的利息结算，相互矛盾。涉案《经济责任承包合同》在结算条款方面约定为“在工程款核算方面，工程项目经济上实行独立核算；工程竣工结算后，工程总造价扣除【工程建设实际成本／税金等】费用后，盈余归属乙方所有，亏损由乙方（***）向甲方承担赔偿责任”。1、一审法院未按照涉案合同结算条款足额扣除相关费用严重错误。在涉案合同结算条款有效的前提下，首先应当按照工程建设的实际情况扣除用于工程建设的支出、税费、管理费及其他各类经费等费用。按工程总造价22538246元计算，涉案工程应交纳税款795600元，应支付管理费用1498792元。但一审法院在认定结算条款有效的情况下，未按照工程结算价和合同约定足额扣除该些费用。2、一审法院否认上诉人为实现工程款而支出的律师费、鉴定费、诉讼费等费用严重错误。因昶楷公司严重拖欠工程款，**公司为了向发包方昶楷公司主张工程款，以诉讼方式主张权利所支出的各项费用，显然属于因涉案工程所支出的合理费用，应当作为涉案建设工程的成本，在结算时予以扣减。该些费用作为成本，理应由***承担。3、一审法院未支持上诉人与被上诉人以借款形式拨付工程款的所产生的利息错误。为解决工程施工建设期间的资金问题，上诉人在涉案工程建设期间多次根据***的需求筹措资金，其中以借款形式向其拨付了数千万的工程款用于材料采购、人员工资发放等工程建设事务。在拨付工程款的同时，双方在涉案《经济责任承包合同》结算条款的基础上，对该部分所拨付工程款产生的利息及计算标准等以借条（据）的方式进行了细化、补充约定，即在结算工程款时，应当对拨付工程款所产生的利息一并进行结算。在拨付工程款时，***均向上诉人出具了借条，借条对利息及其计算标准进行了明确约定，是被上诉人的真实意思表示，从款项的用途来看，该些款项亦用于项目部工程建设。因此，在认定结算条款合法有效的前提下，双方以借款形式拨付工程款应当计付的利息亦应进行结算，一审法院未支持上诉人与被上诉人以借款形式预支工程款的所产生的利息有失公平。4、一审法院对部分款项未予认定为工程款的有效拨付错误，与认定结算条款有效相互矛盾。对于**公司举示的第一组16笔款项支付凭证中第2笔款项1500000元的未予认定的问题。该款项虽由**公司直接支付给昶楷公司，但支付的前提是***向**公司出具借据，相应的法律后果由***承担，而***对此是明确知悉的。**公司与昶楷公司就该款项的结算，与**公司与***之间就该款项的结算是相互独立的，不因**公司从昶楷公司的结算而受影响。在***对此明确知悉的情况下，一审法院未考虑实际情况，将该款项剔除，显然是错误的。对**公司举示的第二组14笔款项支付凭证中第1笔款项104226元未予认定的问题。因楷昶公司严重拖欠工程款，**公司与昶楷公司中止承包合同，***撤离项目部，**公司组织对工程进行扫尾工作，包括原项目部应付未付钢筋、水泥、模板等材料款及未结未付民工工资，办公家具器具的处理，拖欠工程款的结算追讨等工作。根据《经济责任承包合同》独立核算的约定，该些费用须在涉案项目部列支，应作为工程款的有效拨付。对**公司举示的第三组支付28笔款项支付凭证中第1笔款项中剔除132750元的问题，上诉人认为不应剔除。该款项系**公司与***在借据中明确约定的款项，***对此是知悉的，现***否认显然是不诚信的。第11笔款项950000元的问题，此张凭证是同一凭证包括二笔帐，分别二个科目核算，一笔是50万元***借款（指2011.2.28记帐，凭证号2.137＃，2011.1.26汇款凭证号2782＃，汇款金额100万元其中注明：杜某50万元，***50万元，未扣任何费用），一笔是汇***的95万元的工程款。该95万元工程款（2011.1.27.实际汇款352380元，建行电汇凭证号5228＃）。加上20101224一笔50000元。合计按150万元扣除管理费等各项费用计422620元。剔除已在第9笔认定的税款175000元，应认定工程款计775000元。一审仅认定352380元是错误的。第27笔款项100000元问题，该100000元系**公司扫尾时经与钢筋供应商孙伟核对确认，向孙伟汇付的钢筋款，涉案项目向孙伟汇付的款项并非仅这一笔，而是存在多笔汇款，一审法院在认定其它向孙伟汇款为有效的前提下，唯独将该款项剔除，显然是错误的。四、***已远超诉讼时效主张权利，且未就诉讼时效的存在中止、中断提供任何客观、有效证据，一审法院援引《中华人民共和国民法典》而认定***的主张未超过诉讼时效明显错误。综上所述，一审法院对涉案《经济责任承包合同》效力认定适用法律错误，涉案《经济责任承包合同》系企业内部承包行为，依法成立，合法有效。在此前提下，双方均应当按照合同约定的结算条款对工程价款进行结算，被上诉人的诉请无法成立，依法应予驳回。

***辩称，对于上诉人与被上诉人签订的合同效力问题，由于涉及本案的主合同无效，所以上诉人与被上诉人签订的合同也是无效的，菏泽市中级人民法院（2012）鲁17民三初字第29号民事判决书已经确认建设施工合同是无效的，2、**公司上诉陈述的情况与事实不符，蒋洪明从没见过什么内部文件，至于社保的钱也是蒋洪明自己所出，一审已经做出认定，至于工程结算价款的问题，与蒋洪明履行了Ｓ12-22、Ｓ24-27，Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9施工义务，工程量得到了昶楷公司的认可和确认，且**公司对蒋洪明的施工范围也进行了确认，所以工程结算价款问题符合客观实际，有事实依据和法律依据，从一审中**公司提交的证据中也可知道，**公司已经扣除了管理费、税费等各种费用，且一审法院已经把该部分费用算作支付给蒋洪明的工程款，故**公司说蒋洪明未扣除相关税费也是不符合客观实际的，至于律师费、鉴定费、诉讼费的问题是昶楷公司与**公司诉讼**公司支出的相关费用，是**公司为实现自身利益所实施的费用，不应认定为支付给蒋洪明的工程款，至于**公司提到的借款问题，该部分款项实际上是以借款形式支付的工程款，也不是借贷，假如即使存在借贷关系，**公司也应另案起诉，且已过诉讼时效，至于**公司提到的150万元的问题，从**公司在一审中提交的证据来看，系**公司支付给昶楷公司的保证金，且没有蒋洪明的签字认可，另外菏泽中级人民法院（2012）鲁17民三初字第29号民事判决书已经判决该保证金由昶楷公司偿还，**公司已经实现其权益，依法不应再认作工程款，**公司提到的104226元的问题，也从一审中**公司提交的证据看出包括的内容为吃饭、买红包、送礼、加油、支付案外人的工资等，首先不说内容违法，单从**公司提交的凭证来看，是其单方面制作的，蒋洪明均不知情，是虚假行为，与蒋洪明无任何关联；对于**公司提到的132750元，实际上我方对该部分判决也不满意，从**公司提交的证据来看，实际支付的款项是305000元，而不是50万元，对于其中的62250元不能算作支付的工程款，我方对部分应当提起上诉，但未提起，所以不讲诚信的是**公司，而不是蒋洪明。对于**公司提到的95万元，**公司在上诉状中提出的上诉理由和陈述均不符合客观实际，从一审中**公司提交的三组证据可知，属于**公司重复记录，且凭证尾号相同，没有蒋洪明的签字认可，一审中对该部分资金认定事实正确，对于**公司提到的10万元的问题，该笔款项系**公司自己捏造，**公司在一审中提交的证据中可以看出，只有自制单据没有相关凭证，且蒋洪明不知情，没有签字。时效问题，我方认为没有过诉讼时效，蒋洪明每年都要去**公司的法定代表人卢竹生家里要求结算，偿还欠款，但卢竹生一直躲着蒋洪明，杜某与卢竹生是邻居，每当蒋洪明去找卢竹生的时候，每次都与杜某见面，现在卢竹生经常换号，蒋洪明也经常通过卢竹生的母亲联系卢竹生，告知其讨要工程欠款的情况，对此诉讼时效一审法院已经进行了详细的阐述，代理人在此不做赘述，综上，请二审法院依法驳回**公司的上诉请求，因为**公司请求不合理，不符合实际情况。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令**公司支付工程款15115246元及逾期付款利息（自2011年11月25日起至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由**公司负担。

一审法院认定事实：一、山东省菏泽市中级人民法院已生效的（2012）菏民三初字第29号民事判决书认定的部分证据与事实如下：1.**公司就单县御景园住宅小区项目工程向昶楷公司主张工程款向法院举示的《工程移交清单》28份（杜某部分17份，载明的施工范围与内容为Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｄ1、Ｄ10、Ｐ1、Ｐ2；***部分11份，载明的施工范围与内容为Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9）。2.昶楷公司于2011年8月23日出具的（2011）07号文件显示：周仲伟全面负责御景园工程工地工作，对工程量的签证、合同签约、工程量材料预算签名有效。3.昶楷公司的周仲伟于2011年10月9日为**公司出具的《签收单》显示：今收到**建设有限公司单县“御景园”住宅小区工程（Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｄ1、Ｄ10、Ｐ1、Ｐ2）结算书一份，结算价21160669元；（Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9）结算书一份，结算价22538246元。4.本院认为部分载明：根据被告昶楷公司文件规定，公司授权周仲伟负责“对工程量签证、合同签约、工程量材料预算签名”那么，周仲伟在***施工队、杜某施工队提交的工程移交清单上的签字及对原告**公司提交结算书的签收行为，应视为职务行为。……。原告**公司提交的工程结算书载明工程价款合计43698915元即为被告昶楷公司应支付的工程款。5.该判决书判决昶楷公司支付**公司工程款19614913元、保证金3000000元。二、山东省单县人民法院（2019）鲁1722民初4337号民事判决书查明的事实部分且经山东省菏泽市中级人民法院（2020）鲁17民终2357号民事判决书维持认定的事实如下：1.《变更登记表》载明：“浙江**建设有限公司于2011年6月16日变更为**建设有限公司。”该登记表加盖了浙江东阳市市场监督管理局档案查询专用章。2.**公司**建【2010】15号文件决定：**公司于2010年6月7日成立单县“御景园”住宅小区工程项目部，任命***同志为该项目负责人，任命***同志为技术负责人。3．昶楷公司【2011】07号文件决定：周仲伟同志全面负责御景园工程工地工作，对工程量的签证合同签约、工程材料预算，签名有效。4．杜某向**公司主张工程款时举示的《工程移交清单》17份显示施工范围为：Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｐ1、Ｐ2、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ10，《单县御景园住宅小区工程结算书》显示：施工部分为Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｐ1、Ｐ2、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ10的结算日期为2011年9月16日，结算价款为21160669元。三、***就工程款问题曾于2020年8月26日向本院提起诉讼，因***未按本院指定的期限内缴纳诉讼费，本院于2020年9月21日作出（2020）鲁1722民初3203号民事裁定书，依法裁定按***撤诉处理。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：1.**公司与***约定的管辖是否为有效约定；2.***能否依据《经济责任承包合同》作为涉案工程的实际施工人向**公司主张工程款；3.**公司已向***实际支付多少工程款；4.***的诉求是否超过诉讼时效。

关于争议焦点一。***认为，本案为建设工程施工合同纠纷，涉案施工工程发生在山东省单县，故本案的管辖应适用不动产所在地法院管辖。**公司认为，本案的纠纷应为内部承包合同纠纷，而并非建设工程施工合同纠纷，***作为**公司的员工，其与**公司签订的《经济责任承包合同》应为内部承包合同，为合法有效合同，双方在该合同中约定的管辖应为有效约定，故单县人民法院没有管辖权。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二、三款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。……；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地……等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，结合***的诉求及**公司的抗辩，不争的事实是双方当事人因单县御景园住宅小区项目工程施工的工程款问题发生争议，本案的基础法律关系应为建设工程施工合同，无论双方签订的《经济责任承包合同》是否为合法有效合同，但该合同约定的管辖地为**公司所在地因违反上述法律规定的专属管辖应为无效约定，故本院依法具有管辖权，**公司的抗辩，没有事实与法律依据，本院依法不予采信。

关于争议焦点二。***认为，其与**公司签订了《经济责任承包合同》后，即按约定对单县御景园住宅小区工程中的Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9号楼履行了施工义务，且该施工范围的工程量经昶楷公司授权的周仲伟予以确认，且**公司对其施工范围亦进行了结算确认。对此，***举示如下证据：1.《经济责任承包合同》载明：“甲方：**公司，乙方：***。为加强工程项目经营管理……经甲乙双方协商，由乙方对单县御景园住宅小区Ｓ1-Ｓ11、会所、Ｄ1-Ｄ3、Ｐ1-Ｐ3工程的质量、安全、工期、效益等方面的经营管理承包责任，为明确双方的权利义务，签订本合同。一、承包形式，（一）乙方承包管理的范围和内容：乙方按2010年1月签订的《单县御景园住宅小区工程施工承包合同》约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《工程施工承包合同》约定的标准……（二）核算方式：本工程项目经济上实行独立核算。甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任：1、工程建设实际成本，包括材料款、人工工资等实际用于工程建设的支出；2、上交的营业税及附加、项目应交的企业所得税、个人所得税及有关规费等；3、甲方的管理费，按工程总造价的5%计算；4、工程创优基金，按工程总造价的0.3%计算；5、劳保统筹、工会经费、职工教育经费按工程总造价的0.15%计算，项目经理服务费按甲方公司有关规定执行；6、安全生产防护设施保证金，按工程总造价的1%计收。二、甲方的权利与义务，1、项目主要管理人员由甲方组建任命，甲方有权视情进行调整。2、甲方对乙方的经营管理活动，负有指导、帮助、监督、检查等职责，对工程质量、安全生产、工程进度、资金使用等进行监督、检查或审计。3、对乙方有关班组的经济责任制承包合同、材料采购合同进行签证。4、办理与建设单位的经济结算……三、乙方的权利与义务……3、严格履行承包合同，造成经营亏损乙方承担经济责任。4、严格遵守财务纪律，工程款必须汇入甲方指定的账户：建行杭州宝石支行3300××××5117……五、其他约定……（三）本合同附件属于合同的有效组成部分。合同附件：1、《单县御景园住宅小区工程施工承包合同》……2010年4月8日”**公司加盖了公司印章并有相关负责的签名，***在乙方处签名捺印。2.《单县御景园住宅小区工程结算书》显示：施工部分为Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4-Ｄ6、Ｄ8-Ｄ9，结算日期为2011年9月16日，结算价款为22538246元，编制单位为**公司（加盖**公司印章），同时有相关建造师的签名及印章。3.昶楷公司于2020年9月18日出具的《证明》显示：单县御景园住宅小区Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4、Ｄ5、Ｄ6、Ｄ8、Ｄ9工程是**公司***项目部承建。上述证据经**公司质证均提出异议，认为《经济责任承包合同》系复印件，《单县御景园住宅小区工程结算书》系**公司与昶楷公司之间的结算组成部分，昶楷公司出具的《证明》不符合证据的形式要件，且其无权出具***的施工范围与内容。***亦未举示相应证据证明其以实际施工人的身份对涉案工程投入了资金、人力实际履行了施工义务，其举示的上述证据并不能实现其证明目的。经一审法院审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2020年5月1日施行）》第八十五条：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条:“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）……；（四）……；（五）……。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”本案中，***举示的《经济责任承包合同》与《单县御景园住宅小区工程结算书》虽均为复印件，但结合**公司向昶楷公司主张工程款时【案件号为（2012）菏民三初字第29号】举示的《工程移交清单》28份所载明的工程范围由杜某施工队与***施工队组成，且杜某所施工的范围（Ｓ1-Ｓ11、Ｓ23、Ｓ28、Ｓ29、Ｐ1、Ｐ2、Ｄ1、Ｄ2、Ｄ3、Ｄ10）及结算价款（21160669元）已被生效民事判决书予以确认【一审案号为（2019）鲁1722民初4337号，二审为（2020）鲁17民终2357号】，故在**公司不能举示其在单县存在的情况下，本院结合**公司在诉讼中自认已支付***工程款20136035.23元等事实认定***施工队的施工范围为Ｓ12-Ｓ22、Ｓ24-Ｓ27、Ｄ4、Ｄ5、Ｄ6、Ｄ8、Ｄ9及结算价款为22538246元并无不妥。另，**公司依据《经济责任承包合同》所载明的施工范围与***实际主张的施工范围相矛盾否认***为实际施工人的身份，与查明的事实相悖，本院不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一））》【2021年1月1日起施行】第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”结合本案实际，***与**公司签订的《经济责任承包合同》虽名为经济责任制，但实为借用资质、违法分包。企业内部承包合同不仅要求施工企业与内部承包人存在劳动关系，比如工资发放、社保缴纳、人事管理等方面，还需要施工企业对内部承包人进行管理和支持，比如配备专业人才、提供技术支持。为此，**公司虽辩称***系**公司的员工，并为其缴纳了社保，但未举示双方于2010年4月8日签订《经济责任承包合同》前存在劳动关系及持续给***发放工资的证明；在具体的建设工程施工过程中，**公司虽以借款的形式支付过部分工程款外，但资金、材料、人员都是***自己组织并负责的。根据双方实际建立的是建设工程转包合同关系,**公司将涉案工程转包给没有施工资质的实际施工人***，违反了上述法律规定，故该《经济责任制承包合同》及**公司的转包行为均不具有法律效力，本院予以确认。**公司的抗辩，与事实不符，且没有法律依据，本院依法不予采信。另，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日施行）第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”结合本案实际，***作为涉案工程的实际施工人履行了相应的施工义务，其有权依据上述法律规定参照双方签订的《经济责任制承包合同》约定的结算条款向**公司主张工程款，且该合同中就税金、管理费等其他费用负担的约定对双方依然具有拘束力。

关于争议焦点三。***认为，涉案工程的总价款为22538246元，扣除**公司已支付的工程款4587000元，收到的昶楷公司代为支付的材料款1256000元及昶楷公司以借款形式支付的款项1580000元，**公司尚欠***工程款15115246元。**公司认为，根据工程建设进度，经***提出申请，**公司陆续通过直接支付、预付、代付、垫付、借款等方式，已经向***负责的涉案项目部拨付工程款共计20136035.23元，加上***自认的直接由昶楷公司代付的款项共计2836000元，**公司已支付的款项合计为22972035.23元，已经超出其主张的总价款22538246元，故**公司不应负有继续支付***工程款的义务了，且保留追究其返还超付的工程款的权利。为此，**公司举示如下三组证据：1.《***借款明细截止2016年12月31日（其他应收款）》载明借款共计16笔，本金合计6364566.52元。2.《***预付账款明细截止2016年12月31日》载明预付款项共14笔，本金合计为918790.01元。3.《***工地支付工程款明细》载明支付工程款共计28笔，本金合计12852678.7元。上述支付凭证经***质证，其提出如下异议：第一、关于**公司举示的第一组16笔借款，***认为双方之间并非借贷关系，仅仅是**公司预支付的工程款，对借款利息不予认可。另，对第2笔1500000元款项不予认可，该1500000元系**公司直接支付给昶楷公司的保证金，并非实际支付给***的工程款，***亦未收到该款项，且昶楷公司已经退给**公司了；对第7笔500000元不予认可，该款项与**公司举示的《***工地支付工程款明细（万元）》第9、10笔款项相同，属于重复记录，且该款项未实际转入***账户里。第二、关于**公司举示的第二组14笔预付款，***对第1笔款项104226元不予认可，认为该款项***并不知情，也未在**公司举示的付款凭证上签字，且卢波明系**公司的员工，其载明的支出款项理由亦不合法；对第3笔款项164342元及第4笔款项15400元均不予认可，上述款项系**公司涉诉支付的鉴定费，应由**公司负担，且没有***的签字认可；对第5笔款项50000元、第6笔款项637.75元、第7笔款项50000元、第9笔款项75000元、第10笔款项75000元及第11笔款项1028元均不予认可，上述款项均是**公司支出的律师费及差旅费用，并没有***的签字认可，理应不能由***负担；对第12笔款项100000元不予认可，**公司并未举示相应支付凭证；对第14笔款项33156.26元不予认可，认为该款项不属于工程款，也未支付给***，系**公司支付给社保部门的相关费用。第三、关于**公司举示的第三组28笔工程款，***对第8笔款项50000元、第16笔款项40000元及第18笔款项410000元均予认可；对第3笔1000000元、第4笔900000元、第5笔500000元、第6笔200000元、第7笔100000元、第17笔200000元、第19笔120000元、第20笔300000元、第21笔300000元及第23笔100000元，仅认可实际到账的款项，对未足额支付的部分不予认可；另，对第1笔款项500000元，仅认可300000元，其中的200000元部分，***已经在**公司举示的第一组16笔款项中出具了200000元借条；对第2笔款项1000000元、第12笔款项1000000元、第13笔款项1000000元、第14笔款项2000000元均不认可，系**公司在***账户进行的过账行为，且到账后当天就被**公司转走；对第9笔175000元及第10笔500000元均不予认可，该两笔款项同**公司举示的第一部分款项中第7笔款项重复记录，且支付凭证号相同；对第11笔款项950000元不予认可，该款项支付的凭证两份不仅与**公司举示的第一组款项中第7笔款项相同，且未有***的签字认可；对第15笔款项830000元、第22笔款项398800元、第24笔款项23000元、第25笔100000元、第26笔款项50479元、第27笔100000元、第28笔5400元均不予认可，上述款项既不属于工程款，也没有支付凭证，且也没有***的签字认可。经一审法院审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第一百零四条：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”第九十二条：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，从案涉借条所载明的借款金额、期限及利息等内容，双方看似存在民间借贷关系，但**公司在涉案工程施工期间多次向***“出借”大额度款项后而未在“借款”期限届满后进行催要，且***亦没有偿还款项本金及利息的意思表示，这充分说明双方没有达成借款的合意，与普通民间借贷关系相悖。结合所有的借款、记账凭证、汇款单凭证中所载明的款项用途、双方存有的特殊关系及建设工程实际施工中的交易习惯等因素分析，本院将双方以借款的方式支付的款项认为预支的工程进度款与实际更为相符。结合**公司举示的证据及***的质证，本院对双方争议的支付款项分别认定如下：第一、关于***对**公司举示的第一组16笔借款支付凭证中的异议的问题。关于第2笔款项1500000元的问题，从相应的记账凭证、电子转账凭证、汇款申请表及昶楷公司出具的收条中均可以看出3000000元（***1500000元）系**公司支付昶楷公司的履约保证金，无论**公司对此进行自行记账，还是***给**公司出具1500000元借条，均看不出双方借贷的合意，且**公司亦未实际支付给***。另，山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏民三初字第29号判决书已判决昶楷公司将该3000000元保证金返还给**公司，**公司已经实现其全部权益，不应再认定为有效支付的工程款。关于第7笔款项500000元的问题，**公司举示的2011年1月30日的汇款申请表显示出“***借款50万，减去管理费147620元，实汇352380元”，结合2011年1月27日的电子转账凭证（凭证尾号为39005228）显示的汇款金额及***于该日出具的借条所载明的数额能相互印证“***借款50万，减去管理费147620元，实汇352380元”的事实存在，且就管理费等事项，与约定不悖，故本院认定该500000元为有效支付的工程款。综上所述，该组款项中有效支付的款项应为4864566.52元（6364566.52元-1500000元）。第二、关于***对**公司举示的第二组14笔预付款异议的问题。关于第1笔款项104226元，**公司虽举示了记账凭证并载明了具体事项，但并未举示实际支付给***的相应凭证，且至没有***任何认可的相应证据，故该款项不应作为有效支付的款项；关于第3、4、5、6、7、9、10、11笔款项分别系**公司与昶楷公司之间的诉讼产生的诉讼费、鉴定费、律师费及差旅费，与***无关，且没有***认可的证据，故上述8笔款项不应认定为有效支付的工程款；关于第12笔款项100000元，**公司并未举示任何相应的记账凭证、汇款申请单及付款凭证等证据材料，***亦不认可，故该款项不应认定为有效支付的工程款；关于第14笔款项33156.26元，***并未否认为其夫妻缴纳的社保费用，仅仅否认属工程款范畴，但根据双方签订的合同对社保费用负担的约定，该费用应由***负担，故该款项应认定为有效支付的款项。综上所述，该组款项中有效支付的工程款为283156.35元（918790.1元-104226元-164342元-15400元-50000元-637.75元-50000元-75000元-75000元-1028元-100000元）。第三、关于***对**公司举示的第三组支付28笔工程款异议的问题。该组款项中第3、4、5、6、7、17、19、20、21、23笔款项，虽未足额支付相应款项，但根据相应记账凭证、借款申请表及支付凭证上所载明的扣除管理费等事项，能与双方对管理费、税金、社保等费用负担的约定相符合，***对上述款项提出的异议没有事实依据，故**公司支付的上述款项应认定为有效支付的工程款；关于第1笔款项500000元的问题，**公司举示的记账凭证记及相应的收款收据上显示该500000元包含了纳税准备金12250元、工程施工预收款50000元、往来款利息132750元及通过银行支付给***的工程款305000元，该部分款项并没有***出具的具有认可收到该款项的“借条”相佐证，考虑到本院对本案发生的“借款”性质的认定及双方对相关费用负担的约定，本院对该部分款项中“往来款利息132750元”不认定为有效支付的工程款，对其余款项予以认定；经本院审查，第9笔175000元并非重复记录，本院认定第一组第7笔款项所依据的支付凭证凭证尾号为39005228，而该笔款项的银行转账凭证尾号为45000224，且记账凭证及借款申请表所显示的金额及时间均能与该笔款项的支付凭证相印证，故本院认定**公司已经实际支付***该笔工程款；关于第10笔款项500000元，**公司所举示的2011年1月26日的银行转账凭证（凭证尾号为370002782）中载明金额为“壹佰万元整”与附加信息显示“***50万、杜某50万”能与同日期的借款申请表所记载的内容相印证，且与第一组第7笔款项中所依据的付款凭证号（凭证尾号为39005228）并不相同，***的异议没有事实依据，本院依法不予采信，故该笔500000元应认定为有效支付的工程款；关于第11笔款项950000元，**公司对该笔款项的组成进行了如下解释：2011年1月27日，**公司支付给***工程款1000000元，减去2010年12月24日预付的工程款50000元，尚余950000元，扣除该1000000元和2011年1月27日的借款500000元共同产生的管理费422620元及代***缴税款175000元（2011年1月19日汇款350000元，杜某与***各175000元），尚余352380元（950000元-422620元-175000元）已经实际支付***。经本院审查，2011年1月27日的款项500000元（第一组第7笔）中的汇款申请表已经显示“***借款50万，减去管理费147620元，实汇352380元”，且该500000元已经被认定为有效支付，关于代缴税款175000元（2011年1月19日，凭证尾号45000224）已经在该部分第9笔款项中予以认定为有效支付，如**公司所释，在本笔款项中再行扣除上述管理费及税款，属重复计扣，与实际不符，且**公司未举示***对此确认的证据，故该部分有效支付的款项应为实际支付的352380元，而其余款项597620（950000元-352380元）应不予认定为有效支付的款项；关于第15笔款项830000元，**公司举示了相应的记账凭证及支付凭证，其扣除的相关费用能与***对此的约定相符，故该笔款项应认定为有效支付的工程款；关于第22笔款项398800元、第24笔款项23000元、第26笔款项50479元及第28笔款项5400元，即便没有***的签字确认，但**公司主张该费用由***负担与双方约定不悖，且**公司举示的记账凭证、税务发票（完税凭证）及相应收据充分显示，**公司确已实际履行，故本院认定上述费用属有效支付的范畴；关于第25、27笔两笔100000元款项，其中第25笔款项不仅有记账凭证、银行支付凭证、**公司法定代表人卢竹生签字确认的汇款申请表对该款项的详细说明，还有单县御景园项目部对该款项出具的证明相佐证，故本院认定第25笔款项100000元为有效支付的工程款，而第27笔款项100000元，仅有**公司自行制作的记账凭证及银行汇款凭证（支付孙伟账户内），其自行制作的具有“***付10万”内容的说明，并没有相关责任人的签名确认，本院难以确认该证据的客观真实性及与***有关联性，该第27笔款项100000元，本院暂不予认定为有效支付的工程款，其可持有相应证据另行主张权利。关于***否认收到**公司支付的第2笔款项1000000元、第12笔款项1000000元、第13笔款项1000000元、第14笔款项2000000元的问题，本院在审理**公司与杜某建设工程施工合同纠纷案件【一审案号为（2019）鲁1722民初4337号，二审案号为（2020）鲁17民终2357号】时向建设银行调取了客户名称为浙江**建设有限公司单县御景园住宅小区工程项目部（账号为3700××××9355，该账户自2010年4月29日开户，于2012年4月18日销户）的企业活期明细信息表（交易日期自2010年9月21日至2011年12月10日）显示如下内容：2011年4月7日，**公司向该账户内转账支付1000000元，备注为“***工程款”，2011年4月8日该账户向昶楷公司账户转账1000000元，备注为“还借款”；2011年4月8日，**公司向该账户转账支付1000000元，备注为“***工程款”，同日该账户向案外人吴荣伟支付1000000元，备注为“还甲方借款”；2011年4月26日，**公司向该账户转账支付2000000元，同日该账户向案外人郭葆春转账支付2000000元，备注为“还借款”。对此，**公司举示的电汇凭证三份显示第12、13、14笔款项的汇出均由***签字确认；另，**公司举示的涉案账户的款项记录显示**公司于2010年8月25日将该笔款项转入涉案账户内，次日该账户将该款转入账号为6227××××1557的账户内，备注信息为“工程款”，结合**公司举示的建设银行支票存根显示开票日期为2010年8月26日，收款人任俊为及金额为1000000元的事实可知，***收到**公司支付的该款项后，又以支付工程款的名义将该款划转给他人，其称该款项系**公司的过账行为没有事实依据，本院依法不予采信，故**公司上述四笔款项应认定为有效支付的行为。综上所述，该组款项中有效支付的工程款为12022308.7元（12852678.7元-132750元-597620元-100000元）。综上，涉案工程总造价款为22538246元，而**公司已支付***的工程款为17170031.05元（12022308.7＋283156.35元＋4864566元）。结合***自认已直接从昶楷公司收到的款项为2836000元（1256000元＋1580000元），故***收到的款项共计为元20006031.05元（17170031.05元＋2836000元），故**公司尚欠***工程款2532214.95（22538246元-20006031.05元）未支付。另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2021年1月1日施行）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的。按照同期同类贷款利率或者市场报价利率计息。”与第二十七条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）……（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）……”之规定，涉案工程的《结算书》上载明的结算日为2011年9月16日，而***主张自2011年11月25日起按照银行同期贷款利率或市场报价利率支付尚欠工程款的相应利息，于法有据，本院予以支持。

关于争议焦点四。**公司认为，***主张**公司自2011年11月25日起应有支付工程款的义务，那么诉讼时效应于该日起计算诉讼时效，而***于2020年11月11日提起本案诉讼主张权利，已经远远超过诉讼时效。***认为，自与**公司结算后，就工程款问题其一直向**公司及其法定代表人主张权利，并未过诉讼时效。对此，其申请证人杜某出庭作证，杜某的主要证言内容为：杜某与**公司法定代表人卢竹生系邻居关系，与***在承建单县御景园项目工程时认识。单县御景园项目工程实际由杜某施工队与***施工队进行施工。自**公司与其二人完成结算后，杜某与***自2012年至今一直向**公司主张权利，大约2016年左右，也就是**公司的办公楼被拍卖前，其二人不仅向**公司办公场所催要工程款，而且还经常去卢竹生家里进行催要工程款。鉴于杜某与卢竹生系邻居关系，***每次于中秋节及春节去卢竹生家里时，杜某都会知道，***即使未到卢竹生家里，也会给杜某打电话问卢竹生是否在家。鉴于**公司欠工程款太多，***与杜某二人很少能碰见卢竹生本人，卢竹生的电话也很少能打通。另，因为2020年疫情封村问题，***未能在春节时去卢竹生家里去找其催要工程款。**公司对杜某的证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议，证人杜某的证言仅系主观陈述，且从杜某的证言中可以看出，***与杜某并未实际联系上**公司及其法定代表人卢竹生，即便其陈述属实，也非有效催要，并没有得到**公司及法人卢竹生的有效回应。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2008年9月1日施行）》第十条“具有下列情形之一的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）……（三）……（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；……”的规定可知，***主张找**公司及法定代表人卢竹生催要工程款的陈述，并不能构成上述法律规定的“当事人一方提出要求”产生诉讼时效中断的效力的情形。一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）……；（三）……；（四）……。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（2020年1月1日施行）》第八条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；（二）……；（三）……；（四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；……。”《最高人民法院关于适时间效力的若干规定》第二条：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案中，不争的事实是**公司对欠付***工程款是消极应对的，从***与杜某一致的陈述可知，卢竹生躲着***及杜某与常理不悖，结合杜某与**公司法人卢竹生系邻居的事实分析，***与杜某每年均向**公司及其法定代表人卢竹生主张权利具有高度盖然性，在没有证据显示**公司及其法定代表人卢竹生属于下落不明的状态下，即便***未举示上述法律规定的“权利人向义务人提出履行请求产生诉讼时效中断的效力”情形的其他相关证据，责任并不在***。另，**公司在与杜某建设工程施工合同纠纷案件中（一、二审）并未以时效进行抗辩，鉴于**公司法人卢竹生存在“躲债”情形的存在，***向**公司及到其法人卢竹生家催要工程款的行为应认定为法律上规定的“权利人向义务人提出履行请求”的情形，***的催债行为应构成诉讼时效的中断，而**公司的抗辩与本院查明的事实不符，本院依法不予采信。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二、三款、第九十条第一款、第九十二条、第一百零四条、第一百一十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2020年5月1日施行)》第八十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于适时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告**建设有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***工程款2532214.95元及利息（以2532214.95元为基数，自2011年11月25日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息；自2019年8月20日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、驳回原告***其余的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112491元，减半收取56245.5元，由***负担46822.85元，**建设有限公司负担9422.65元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交**公司向一审法院提供的两张转账凭证，证明叁佰万元是过账，从**公司直接打入项目部，在由项目部直接进入昶楷公司，归还了***从昶楷公司的借款和材料款283.6万元，一审中***起诉时就该款项已经主动自认，所以一审法院就同一笔款项判决***属于重复认定；提交**公司向一审法院提供的一张建设银行支票存根，证明**公司直接支付给任俊为，***不知情且没有在该支票上签字，所以不能算作***的工程款，一审认定是支给***的工程款属于认定事实错误。**公司质证称，这些材料是我们一审时向一审法院提交的第三组证据28笔工程款中的第2、12、13、14笔，一审判决中（19-20页）对该部分内容有记载，不属于新证据。

**公司提交第一组证据：工资清单、会计凭证、发放的银行交易明细，证明蒋洪明、杜某系**公司员工，由**公司为其缴纳社保，发放工资的事实，蒋洪明、杜某与**公司订立的合同是企业内部的承包合同，并不是借用资质或挂靠，另外，**公司向蒋洪明、杜某所制作的工资清单中均有**公司法定代表人卢竹生的签字审批，说明**公司、卢竹生并不存在一审所谓躲债的行为；提交第二组证据：**公司发放工资的银行交易记录（2014年11月份），证明**公司在2014年11月期间，都还正常运行并向员工发放工资的事实。***质证称，**公司提交的证据均不是新证据，我方对其提交的证据均不予认可。其中，第8页中工资表指定的时间是2014年7月份，因为双方的工程在2011年下半年就结束了，工程结束后，卢竹生要求蒋洪明到公司帮忙，从**公司提交的第9页、11页来看，向蒋洪明支付了2笔款项，分别2785、3985元，数目不一致不能说明是工资，事实上双方不存在内部的管理关系，更不是职工关系，对**公司提交的该份证据不能证明其证明目的，对其余的证据均不显示蒋洪明有关内容，与本案蒋洪明无任何关联性。从其内容来看，绝大部分与杜某有关系，我方对此不予认可。

经审查认为，***提交的证据在一审中已经提交并经双方质证，故本院二审不再予以审查。**公司提交的证据，均发生在***与**公司签订经济责任承包合同之后，不能证实双方签订合同时***与**公司即存在劳动合同关系，关于杜某的相关证据亦与本案没有关联性，工资清单是否有**公司法人签字，与**公司及其法人是否存在躲债行为没有关联性，故**公司提交的证据，本院不予采纳。二审期间，**公司申请法院调取***自2010年1月至2014年12月期间的社会保险缴纳记录，因不属于法院依法调取证据范围，仅依据社保缴纳记录亦不足以证明***与**公司存在劳动关系，故对于**公司的申请，本院不予准许。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，关于涉案经济责任承包合效力问题。**公司主张其与***签订的《经济责任承包合同》为企业内部承包合同，因企业内部承包合同不仅要求施工企业与内部承包人存在劳动关系，比如工资发放、社保缴纳、人事管理等方面，还需要施工企业对内部承包人进行管理和支持，比如配备专业人才、提供技术支持。**公司未能提供证据证实双方于2010年4月8日签订《经济责任承包合同》前存在劳动关系、也未提供持续给***发放工资的证明或向***提供资金、材料、人员等证据，故双方实际建立的应是建设工程转包合同关系,**公司将涉案工程转包给没有施工资质的实际施工人***，违反了法律强制性规定，故双方签订的《经济责任制承包合同》及**公司的转包行为均属无效。涉案合同虽然无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同中有关结算条款的约定对双方仍然具有约束力。根据**公司提交的其自行制作的记账凭证、汇款申请表等相关证据，一审法院在计算**公司欠付***工程款时，对**公司主张的税费及管理费均已经进行扣除，对于**公司以诉讼方式另案向发包方昶楷公司主张工程款所支出的律师费、鉴定费、诉讼费等费用，与***无关，不能认定为对***案涉工程款的有效支付。关于以借款形式支付的工程款项利息问题。案涉借条虽然载明借款金额、期限及利息等内容，但**公司在施工期间“出借”多笔款项且期限届满后并未有催要“借款”及利息的意思表示，***亦未有偿还款项及利息的意思表示，双方未达成借款的合意，结合所有的借款、记账凭证、汇款单凭证中所载明的款项用途、双方存有的特殊关系及建设工程实际施工中的交易习惯等因素分析，双方并非真实的民间借贷关系，故**公司所“出借”的款项应认定为预支的工程款而非借款，而实际支付的工程款更无支付利息的依据，故对**公司的该项上诉主张，本院不予支持。

关于**公司主张的已付工程款问题。关于**公司提交的第一组证据中第2笔款项1500000元。**公司支付昶楷公司3000000元履约保证金（***1500000元），虽然***给**公司出具1500000元借条，但**公司并未实际支付给***。另，山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏民三初字第29号判决书已判决昶楷公司将该3000000元保证金返还给**公司，**公司已经实现其全部权益，不应再认定为有效支付的工程款。关于**公司提交的第二组证据中第1笔款项104226元。**公司虽举示了记账凭证并载明了具体事项，但并未举示实际支付给***的相应凭证，且没有***认可的相应证据，故该款项不应作为有效支付的工程款。关于**公司举示的第三组支付28笔工程款中第1笔款项中的132750元。根据**公司提交的记账凭证及相应的收款收据显示往来款利息132750元，因该笔款项并没有***出具的收到该款项的“借条”相佐证，且***对此笔款项亦不予认可，故此笔款项不宜认定为有效支付的工程款。关于第11笔款项的950000元。**公司解释，2011年1月27日，**公司支付给***工程款1000000元，减去2010年12月24日预付的工程款50000元，尚余950000元，扣除该1000000元和2011年1月27日的借款500000元共同产生的管理费422620元及代***缴税款175000元（2011年1月19日汇款350000元，杜某与***各175000元），尚余352380元（950000元-422620元-175000元）已经实际支付***。本院经审查认为，因2011年1月27日的款项500000元（包含管理费）、代缴税款175000元已经被认定为有效支付，且**公司自行制作的记账凭证中并未显示相应税款、管理费款项扣除依据，**公司亦不能提供其他证据佐证其陈述的真实性，而***对该记账凭证亦不认可，故一审法院将**公司实际转账支付的352380元认定为有效支付工程款，并无不当。关于第27笔款项100000元，**公司仅提供其自行制作的记账凭证及支付孙伟款项的银行汇款凭证，但其未提供证据证明该笔付款经***同意，故根据现有证据不能证实与***有关，故对该笔100000元不予认定为有效支付的工程款，其可持有相应证据另行主张权利。

根据本案事实可知，从杜某、***施工完毕后，**公司及其法人卢竹生并未积极处理其与杜某及***之间的工程款纠纷，导致后续杜某及***通过诉讼的方式解决纠纷。另外，杜某与**公司法人卢竹生系邻居关系，***每年去**公司法人卢竹生家里主张权利，杜某均知情并出庭予以证实，并且在杜某诉**公司一案中，**公司并未就诉讼时效进行抗辩，综合本案事实及当事人陈述、证人证言等情形，应认定***每年均向**公司及其法人卢竹生主张权利具有高度可能性，***的催债行为产生诉讼时效中断的法律后果，故对于**公司主张本案已过诉讼时效，本院不予采纳。

关于***主张的昶楷公司代付的材料款125.6万元及昶楷公司的借款158万元是否应计入已付工程款的问题。***上诉称**公司拨付的300万元工程款于2011年4月份转入昶楷公司账户，该300万元已经偿还昶楷公司代***支付的材料款及借款。该笔300万元款项是否是偿还昶楷公司借款及材料款，昶楷公司并未出庭证实，根据现有证据，本院无法确认昶楷公司出借款项及代付材料款已经得到偿还，故***该项上诉主张不能成立，应将该笔款项认定为实际支付的工程款。如***有新证据能够证实昶楷公司出借的款项及代付材料款已经得到偿还，可待完善证据后，另寻途径解决。关于2010年8月26日支付任俊为100万元的问题是否应计入已付工程款的问题。***收到**公司支付的款项后，以支付工程款的名义将100万元款项划转给任俊为，***上诉主张该笔款项不应计入已付工程款，证据不足，本院不予采信。

综上所述，***、**建设有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83436元，由***负担56378元，**建设有限公司负担27058元。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年九月三日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林