某某与某某、内蒙古利民建筑有限公司劳务合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2020）晋民申343号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：**。

委托诉讼代理人：刘啸峰，山西云冈律师事务所律师

委托诉讼代理人：曹焕有，山西云冈律师事务所律师

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：***。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：内蒙古利民建筑有限公司。住所地：内蒙古自治区察右后旗白音察干农林路。

法定代表人：郝巨成，该公司总经理。

再审申请人**因与被申请人内蒙古利民建筑有限公司（以下简称利民建筑公司）、***劳务合同纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终61号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。

再审申请人**再审请求：1.依法撤销山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初3937号民事判决和山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终61号民事判决；2.判令***、利民建筑公司对**劳动报酬及违约金合计780000元承担连带偿还责任；3.判令***、利民建筑公司对欠**顶帐物资款100000元承担连带偿还责任，并从2017年11月16日起按银行同期贷款利率支付利息至该欠款付清之日。主要事实和理由：一、原判决适用法律确有错误。1.***与利民建筑公司之间属于工程挂靠法律关系，依法应承担因挂靠引起的连带法律责任。一审时利民建筑公司法定代表人郝巨成及委托诉讼代理人在回答主审法官询问与***是什么关系时，当庭承认系“工程挂靠关系”。**提供的会议纪要也可以证明双方成立挂靠关系。***借用利民建筑公司的资质与内蒙古丰镇市世纪房地产开发有限公司（以下简称世纪公司）签订汇鑫广场项目建筑工程合同，双方也实际成立了挂靠关系。一审判决关于10万元债务系***个人债务及利民建筑公司不承担连带责任部分的认定是错误的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”**要求挂靠双方承担连带责任并无不妥，一审认定错误。2.利民建筑公司同世纪公司签订汇鑫广场承建合同后，***作为实际施工人履行合同。在履行合同过程中，***以内蒙古利民建筑有限公司驻丰镇市第三分公司（以下简称第三分公司）及其负责人身份对外签订合同，其签订各类合同的目的，就是为了履行利民建筑公司与世纪公司签订的汇鑫广场项目建筑合同。***与**签订的《聘任合同》和物资顶账协议，是***为履行汇鑫广场项目工程所签订的所有合同中的一部分。基于对利民建筑公司与世纪公司的承建合同和***作为实际施工人的信任，**有理由相信第三分公司是利民建筑公司为完成汇鑫广场工程而设立的分支机构，才与***及其负责的第三分公司签订了合同。这也符合表见代理的规定，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，***及其负责的第三分公司产生的民事责任应由利民建筑公司承担，也可以先以***负责的第三分公司管理的财产承担，不足以承担的，由利民建筑公司承担。3.**提供的《建筑工程大清包合同书》和《劳务大清包合同》上，***在第三分公司公章下方以甲方负责人和审核人身份签字，可以证明***在履行汇鑫广场工程项目过程中一直使用第三分公司的名义与他人签订合同。**提供的（2016）内09民终156号和（2018）内0981民初1007号判决可以证明利民建筑公司清楚地知道***用第三分公司的名义与他人签订合同。这些证据可以证明第三分公司是真实存在，系利民建筑公司授权***经营管理，第三分公司公章由***保管。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.***欠**60万的挂靠工程劳务费利民建筑公司应承担连带偿还责任。《聘任合同》中明确约定**是为内蒙古丰镇市汇鑫广场工程项目聘请的顾问。基于***经营管理第三分公司及保管第三分公司公章的事实，结合书证内容，欠款书证内容，可以印证欠款书证是***所出具。《聘任合同》、欠款书证和世纪公司出具的证明三份证据相互印证，形成了完整的证据链条，能够证明***欠**60万劳务费的事实。2.基于***与利民建筑公司的挂靠关系，及利民建筑公司进一步授权***管理经营第三分公司事实，利民建筑公司应当对***为完成汇鑫、用第三分公司公章时有签字的习惯，而**提交的盖有第三分公司公章的欠条没有***签字，***本人不认可为由，完全不顾***实际管理经营第三分公司及保管使用第三分公司公章，***与利民建筑公司挂靠关系的事实，所作判决错误。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，***的签字或盖章具有同等效力。三、原判决认定事实的主要证据未经质证。二审法院将合议庭在看守所对***的询问意见作为定案依据，至少应该向**出示询问笔录，听取**的意见，给予**质证机会，综合双方的意见判断***陈述的真伪，但二审没有按程序给予**质证机会，未经开庭径自作出判决，不符合《最高人民法院适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十三条的条件，违反法律程序，剥夺了**的诉讼权利。

本院认为，关于10万元借款应由谁承担的问题。10万元系***在施工过程中以**的印刷物资抵顶而发生的借款，根据欠条和协议书约定，是***的个人债务，应由***承担，与借款用途及***与利民建筑公司之间是否存在挂靠关系并无关联。故**主张由利民建筑公司对10万元承担连带责任的理由不成立，原审判决并无不当。

关于60万元劳务报酬是否应予支付的问题。首先，**与***签订了《聘任合同》，但**是否按照协议履行了义务无法证实。其次，欠款书证中落款单位为第三分公司，该公司并未工商注册，主体不存在，**也无法充分证实第三分公司与***、利民建筑公司之间的关系。再次，欠款书证上并没有***和利民建筑公司的签章。故其要求***和利民建筑公司对劳动报酬60万元及违约责任承担连带责任的主张不予支持。

关于原审是否存在程序问题。***为本案当事人，二审法院对***的询问意见属于***的陈述，不属于应当质证的证据，本案不存在程序问题

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回再审申请人**的再审申请。

审　　判　　长　　　孙成宇

审　　判　　员　　　王国平

审　　判　　员　　　刘志刚

二〇二〇年六月二十九日

书记员薛蓉