中国银行股份有限公司巴彦浩特分行与额济纳旗卓艾供热有限责任公司、某某等金融借款合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）内29民初1号

原告：中国银行股份有限公司巴彦浩特分行。

法定代表人：王文杰，该行行长。

委托诉讼代理人：柴茂乾，内蒙古安民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李音衡，内蒙古安民律师事务所律师。

被告：额济纳旗卓艾供热有限责任公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

被告：***，男，汉族，1967年5月28日出生，系额济纳旗卓艾供热有限责任公司总经理，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。

被告：夏芳玲，女，汉族，1980年6月16日出生，系***妻子，现住内蒙古自治区呼和浩特市。

以上三被告共同委托诉讼代理人：丁健，额济纳旗卓艾供热有限责任公司职员。

被告:额济纳旗文畅市政工程有限责任公司。

法定代表人：路学平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：辛丽红，内蒙古睿华律师事务所律师。

被告：秦梦宇，女，汉族，1968年6月23日出生，现住内蒙古自治区呼和浩特市。

被告：全江波，男，汉族，1966年2月3日出生，系秦梦宇丈夫，现住内蒙古自治区呼和浩特市。

以上二被告共同委托诉讼代理人：刘二龙，男，汉族，1991年12月3日出生，个体，系二被告外甥。现住内蒙古自治区。

被告：牛铁章，男，汉族，1971年5月17日出生，现住山东省青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人：朱文元，内蒙古睿华律师事务所律师。

原告中国银行股份有限公司巴彦浩特分行(以下简称中国银行)诉被告额济纳旗卓艾供热有限责任公司（以下简称卓艾公司）、额济纳旗文畅市政工程有限责任公司（以下简称文畅公司）、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章金融借款合同纠纷一案，本院于2018年1月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中国银行委托诉讼代理人李音衡、被告卓艾公司、***、夏芳玲共同委托诉讼代理人丁健、文畅公司委托诉讼代理人辛丽红、秦梦宇、全江波共同委托诉讼代理人刘二龙、牛铁章到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告中国银行诉讼请求：1、依法判令被告卓艾公司偿还借款本金3800万元，利息及罚息248.22万元（利息自2016年9月21日起至2017年11月30日止，实际计算至付清之日止），以上共计4048.22万元；2、依法判令被告卓艾公司抵押的额济纳策克口岸在建工程、土地使用权及质押的收费许可证拍卖、变卖所得价款优先偿还借款本金、利息及罚息；3、请求依法判令被告文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章对上述款项承担连带保证偿还责任；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年12月10日，原告与被告卓艾公司签订了《固定资产借款合同》。合同约定，被告卓艾公司向原告借款4000万元，借款期限自实际提款日起算6年，如分期提款，则自第一个实际提款日起算借款利息为同期基准利率上浮25%。与此同时，被告卓艾公司同原告签订2013卓艾抵字001号《抵押合同》和2013卓艾质字001号《质押合同》，以其名下位于额济纳策克口岸在建工程、土地使用权及质押的收费许可证为上述借款提供担保，合同约定，如债务人未按照合同约定进行清偿，原告有权依法按照合同约定行使抵押权和质押权。同时被告文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章分别与原告签订了《保证合同》，为上述款项提供担保，保证合同中明确约定如债务人未按照合同约定进行清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任。上述合同签订后，原告依约向被告卓艾公司支付了借款4000万元。卓艾公司一直未向原告偿还借款本息4048.22万元。经原告多次催要，被告均以各种理由推诿。

被告卓艾公司辩称：卓艾公司目前不能还本付息的原因是由于口岸发展过慢，供热面积太少，远没有达到策克口岸办当时所说的供热面积，故不能达到预计的入网费收取额度，当时口岸办强制我公司承建的集中热水供应项目下马，给我公司造成了1000多万元的损失，口岸办只给了320万元，余款一直没给。口岸办正在帮助我们协调中央财政的专项补助资金，口岸办也准备给付我们相应的工程损失补偿，今年强制拆除了小锅炉，仅此一项就能收入4000多万元，以上资金均可偿还原告本息。我公司愿意按计划还本付息。

***、夏芳玲未提交书面答辩状,庭审中代理人辩称：愿意承担保证责任，但利息不清楚。

被告文畅公司辩称：第一，原告与被告卓艾公司于2013年12月10日签订的《固定资产借款合同》，合同约定借款期限为自实际提款日起算6年，但截止原告起诉时，原被告借款合同未到期，即使被告卓艾公司未按合同约定如期偿还借款本息构成违约，原告也应当先行向法院主张解除双方间签订的《固定资产借款合同》。而不是直接起诉要求被告履行还款责任。第二，原被告在合同中明确约定借款用途策克口岸集中供热一期工程项目建设，但实际上被告卓艾公司并未将借款用到策克口岸工程项目上，原告作为出借人，亦存在过错。第三，答辩人与原告签订《保证合同》作为被告卓艾公司该笔借款的保证人，程序违法，依照《中华人民共和国公司法》第十六条规定，答辩人与原告签订的《保证合同》既未向公司董事会汇报，也未召开董事会或者股东会，更未出具决议，就擅自作为卓艾公司的保证人与原告签订保证合同，实属无效。第四，原告诉讼请求设置主体错误，该笔借款中，卓艾公司与原告签订抵押合同、质押合同将其名下在建工程、土地使用权抵押给原告，同时将被告名下供热收费许可权质押给原告，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条第二款规定被告人不能按时偿还借款本息时，原告应当主张先以被告（债务人）自己提供的该抵押、质押物实现债权，而不是直接要求答辩人承担担保责任。

秦梦宇、全江波、牛铁章辩称：第一，被告卓艾公司于2013年12月10日向原告中国银行借款4000万元，合同期限6年，自第一个提款日2013年12月25日至2019年12月25日止，现借款日期还未到期，借款当日答辩人与原告签订了《保证合同》，该借款提出后全部用于策克口岸的集中供热工程上，2018年5月底就能全线贯通，被告就可以收取供热网管接入费用，就可以分期分批偿还原告借款，希望双方能达成还款协议。第二，卓艾公司与原告签订抵押合同、质押合同将其名下在建工程、土地使用权抵押给原告同时将被告名下供热收费许可证质押给原告，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，被告卓艾公司不能按时偿还借款本息时，原告应当主张先以被告（债务人）自己提供的该抵押、质押物实现债权，而不是直接要求答辩人承担担保责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告中国银行提交的《固定资产借款合同》、《人民币借款补充合同》、《抵押合同》、《土地他项权证》、《额济纳旗工商局动产抵押登记书》、《质押合同》、《关于额济纳旗卓艾供热有限责任公司收费权质押登记的函》、《中国人民银行征信中心动产权属统一登记》、《企业信用信息公示报告》、《保证合同》、《提款申请书》、《中国银行借款凭证》、《中国银行贷款用款凭证》、《贷款账户查询单》、《提前还款通知书》、《卓艾还本付息情况表》、《欠息统计表》被告均无异议，本院予以确认，并在卷佐证。

对有争议的证据本院认定如下：对原告提交的《文畅公司董事会决议》、2010年12月30日《文畅公司章程》被告文畅公司不认可，辩解文畅公司由2名股东组成，《文畅公司董事会决议》只有路学平一人签字，违反了公司章程的规定。被告文畅公司提交了2012年3月16日《文畅公司章程》，证明文畅公司章程中约定公司的董事会由路学平和张东亮组成。经审查，卓艾公司借款时文畅公司提供担保向原告中国银行提交了公司章程及股东会决议，即使与文畅公司在工商局现备案的章程时间与内容不一致，也属文畅公司内部行为，对原告不能发生法律效力。

对本案的事实本院认定如下：2013年12月10日原告中国银行与被告卓艾公司签订了《固定资产借款合同》一份，该合同约定，被告卓艾公司向原告借款4000万元，借款利息为浮动利率，则自第一个实际提款日起算借款利息为同期基准利率上浮25%，借款期限为6年，如分期提款，则自第一个实际提款日起算。实际提款日晚于约定提款时间的，借款人仍应按照合同约定的还款时间还款；合同第八条还款约定，还款时间为2014年12月21日还款200万元，2015年6月21日还款200万元，2015年12月21日还款400万元，2016年6月21日还款200万元，2016年12月21日还款400万元，2017年6月21日还款400万元，2017年12月21日还款400万元，2018年6月21日还款600万元，2018年12月21日还款600万元，2019年6月21日还款600万元。合同第十二条第一款约定”下列事项之一即构成或视为借款人在本合同项下的违约”；第（1）项约定”借款人未按照合同约定履行对贷款人的支付和清偿义务”；第二款约定”出现前款规定的违约事件时，贷款人有权视具体情形分别或同时采取下列措施”，第（4）项”宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下的尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分立即到期”。

2013年12月10日被告卓艾公司同原告中国银行签订了2013卓艾抵字001号《抵押合同》及2013卓艾质字001号《质押合同》，被告卓艾公司自愿将其名下的1714.74平米土地使用权和在建工程抵押给原告，将收费许可权质押给原告，为两笔借款提供担保，并办理了阿额他项（2013）第156号《土地他项权证》以及额工商动抵字（2013）第20号《额济纳旗工商局动产抵押登记书》、《关于卓艾公司收费权质押登记》、《中国人民银行征信中心动产权属同意登记》。《抵押合同》、《质押合同》明确约定，如债务人未按照合同约定进行清偿，原告有权依法按照合同约定行使抵押权和质押权。

同日，被告文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章分别与原告签订了《保证合同》，《保证合同》明确约定：如债务人未按照合同约定进行清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任。上述合同签订后，原告于2013年12月25日、2014年3月3日依据被告卓艾公司的申请，分别支付被告卓艾公司两笔借款，分别为2000万元。被告卓艾公司于2014年12月22日偿还其中一笔借款本金200万元，两笔借款尚欠本金3800万元。两笔借款于2016年9月20日前利息已全部付清，原告主张了2016年9月21日至2017年11月30日期间的利息，在此期间，被告对第一笔借款偿还利息285223.98元（2016年9月21日偿还利息20660.5元，11月1日偿还利息238624.75元，12月26日还款利息25938.73元），第二笔借款偿还利息321152.80元（2016年12月22日偿还45829.17元，12月26日偿还267226.39元，2017年1月17日偿还8097.24元），两笔借款利息截止起诉前合计偿还606376.78元，审理中原告主张被告偿还了借款本金6644.87元（2018年1月24日还6493.27元，2018年1月25日偿还本金135.46元，2018年1月26日偿还本金16.14元）。

2018年1月13日原告中国银行向被告卓艾公司发出”提前还款通知书”，被告卓艾公司签署回执并表示积极筹措资金，按时归还借款本息。

另查明，被告文畅公司与原告中国银行签订《保证合同》时，提供备案的国家企业信用信息公示报告及公司章程中明确：被告文畅公司股东为路学平，同时向原告出具了文畅公司同意为卓艾公司提供担保的董事会决议。

本院认为，原告中国银行与被告卓艾公司签订的《固定资产借款合同》、《抵押合同》、《质押合同》，与文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章签订的《保证合同》是上述当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，均合法有效。合同签订后，原告中国银行已按约发放了借款，被告卓艾公司在分期还款日到期后，未按约定还本付息，构成违约。根据双方签订的《固定资产借款合同》约定，出现违约事件时，贷款人有权宣布本合同、借款人与贷款人之间的其他合同项下的尚未偿还的贷款本息全部或部分立即到期，故原告中国银行向被告卓艾公司发出”提前还款通知书”，提前主张剩余借款本息符合双方约定，本院予以支持。

关于原告主张的借款本金、利息、罚息问题。本案借款凭证证实卓艾公司第一笔借款时间为2013年12月25日，本金为2000万元，第二笔借款时间为2014年3月3日，本金为2000万元，被告于2014年12月22日偿还原告借款本金200万元，截止起诉前被告卓艾公司尚欠原告借款本金为3800万元，对此双方均无异议，本院予以确认。关于借款利息的问题，经查，两笔借款在2016年9月20日前利息已付清，原告主张2016年9月21日至2017年11月30日期间的利息为248.22万元，本院按照双方约定，以中国人民银行同期公布的五年期年利率4.9%为依据，上浮25%，年利率为6.125%计算利息，被告应付原告利息为277.36万元（计算方式：3800万元×6.125%÷360×429天），核减期间支付的两笔借款利息606376.78元，被告卓艾公司自2016年9月21日至2017年11月30日尚欠原告利息216.7223万元。对原告中国银行主张的罚息，考虑双方约定在中国人民银行同期公布的五年期基准利率基础上上浮25%及原告提前主张偿还全部借款本息的事实，本院对罚息不予支持。审理中原告经调账确认被告卓艾公司又偿还借款本金6644.87元（2018年1月24日还6493.27元，2018年1月25日偿还本金135.46元，2018年1月26日偿还本金16.14元）可在执行中予以核减。

关于原告中国银行与被告文畅公司签订的《保证合同》效力问题。被告文畅公司依据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，主张其公司出具的股东会决议无效，导致保证合同无效的意见，根据文畅公司向原告中国银行在签订保证合同时提供的文畅公司企业信息登记、公司章程及董事会决议，证实文畅公司为被告卓艾公司提供担保的形式符合法律规定，对于文畅公司变更其公司章程或股东，也属公司内部行为，不对公司的对外担保行为效力产生影响，且《中华人民共和国公司法》第十六条规定非效力性强制性规范，故被告文畅公司主张《保证合同》无效的意见，本院不予支持。

关于原告主张对被告卓艾公司抵押的在建工程、土地使用权、质押的收费许可权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的意见。根据双方约定，如债务人未按照合同约定进行清偿，原告有权依法按照合同约定行使抵押权和质押权。被告卓艾公司将其名下的1714.74平米土地使用权和在建工程抵押给原告，将收费许可权质押给原告，并办理了他项权及不动产抵押登记、收费权质押登记，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条规定：”本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”。依照上述规定，原告主张对被告卓艾公司抵押的在建工程、土地使用权和质押的收费许可权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的意见成立，本院予以支持。关于被告文畅公司提出被告卓艾公司未将借款用到策克口岸工程项目上，原告作为出借人，存在过错的意见无证据予以证实，本院不予支持。

关于文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章的保证责任的问题。中国银行与被告文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章之间签订的《保证合同》约定，文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章为卓艾公司提供连带责任保证。被告文畅公司提出被告卓艾公司不能按时偿还借款本息时，原告应当先就被告自己提供的该抵押物、质押权实现债权的意见，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。原告中国银行对被告卓艾公司抵押的在建工程、土地使用权、质押的收费许可权享有优先受偿权，被告文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章对被告卓艾公司的债务承担连带清偿责任。被告文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章在承担连带保证责任后，有权向被告卓艾公司追偿。

综上，原告中国银行主张被告卓艾公司承担借款本息及对其名下抵押的在建工程、土地使用权及质押的收费许可权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的意见成立，本院予以支持。对原告主张文畅公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章对被告卓艾公司的债务承担连带清偿责任的意见，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第六十七条、第七十五条第（四）项、第八十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第一款之规定，判决如下：

一、被告额济纳旗卓艾供热有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告中国银行股份有限公司巴彦浩特分行借款本金3800万元及利息216.7223万元（暂计自2016年9月21日至2017年11月30日止），此后按照本金3800万元，年利率6.125%计算至借款本息还清之日止（审理期间偿还的本息在执行中予以核减）；

二、原告中国银行股份有限公司巴彦浩特分行对被告额济纳旗卓艾供热有限责任公司抵押的在建工程、土地使用权及质押的收费许可权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；

三、被告额济纳旗文畅市政工程有限责任公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章对借款本息承担连带清偿责任，上述被告在承担连带清偿责任后，有权向被告额济纳旗卓艾供热有限责任公司追偿；

四、驳回原告中国银行股份有限公司巴彦浩特分行的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费244211元，由原告中国银行股份有限公司巴彦浩特分行负担24422元，由被告额济纳旗卓艾供热有限责任公司、额济纳旗文畅市政工程有限责任公司、***、夏芳玲、秦梦宇、全江波、牛铁章负担219789元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

审判长　　温美蓉

审判员　　丁　楠

审判员　　张佰济

二〇一八年五月二十八日

书记员　　董薇薇

附：法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。

第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

第七十五条下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。

第八十一条权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第三十八条第一款同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。