纪灵福与锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司、侯明发追索劳动报酬纠纷一审民事判决书

锡林浩特市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）锡民二初字第653号

原告：***，男，1963年3月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林浩特市。

委托诉讼代理人：李俊彪，内蒙古睿骐律师事务所律师。

被告：锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市善斯尔街100号。

法定代表人：张剑平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张保柱，内蒙古理想律师事务所律师。

被告：***，男，1958年9月8日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林浩特市。

第三人：锡林郭勒盟医院，住所地内蒙古自治区锡林浩特市察哈尔大街中段。

法定代表人：那松巴亚尔，该院院长。

委托诉讼代理人：查干，该院法律顾问。

原告***与被告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司（简称鑫泰公司）、第三人***追索劳务报酬纠纷一案，本院受理后以（2013）锡民一初字第392号民事判决书进行了判决。第三人***不服该判决上诉至锡林郭勒盟中级人民法院（简称锡盟中院），锡盟中院审理后以***诉讼地位设置不当、审理程序违法为由以（2013）锡民三终字第128号民事裁定书将案件发回本院重审。本院重新组成合议庭以（2014）锡民一初字第645号对案件进行了审理，审理过程中将***列为被告、将案由变更为建设工程施工合同纠纷。本院（2014）锡民一初字第645号案件宣判后，被告***不服该判决又上诉至锡盟中院，锡盟中院审理后以程序违法为由以（2014）锡民二终字第59号民事裁定书再次将案件发回本院重审。锡盟中院在第二次审理该案件过程中，通过审判监督程序以（2015）锡中法民再一字第1号民裁定书撤销了其（2013）锡民三终字第128号民事裁定书。本院依照锡盟中院（2014）锡民二终字第59号民事裁定书，另行组成合议庭对本案进行了审理。审理过程中本院追加锡林郭勒盟医院（简称锡盟医院）为第三人参加诉讼。原告***及其委托诉讼代理人李俊彪、被告鑫泰公司委托诉讼代理人张保柱、被告***、第三人锡林郭勒盟医院委托诉讼代理人查干到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告鑫泰公司支付拖欠原告的施工劳务报酬（劳务工程款）740038.40元；判令被告鑫泰公司按中国人民银行同期贷款利率支付拖欠劳务报酬欠款利息，从2012年9月1日起至给付完毕时止。事实与理由：2010年7月25日，原告与被告鑫泰公司签订了《工程劳务施工合同书》。合同约定，被告将锡盟医院医疗医技综合楼框架结构的主体工程劳务承包给了原告。该劳务施工合同金额暂定6216000元，待完工后按实结算。综合税后单价为每平方米168元。计划工期为2010年8月1日开工，2011年6月10日竣工。付款方式为主体结构完工后给付总费用的80%，在2011年12月30日以前支付总费用的95%，余下的5%在2012年9月1日前全部付清。被告鑫泰公司委托被告***负责该工程，原告按被告的指示已完成了全部劳务工程，并由***与原告进行了工程结算，确定包括途胜车顶200000元和代扣塔吊司机费60000元在内已给付原告劳务报酬5100000元。但在双方对账时，***少报了1587.03平方米。经委托鉴定实际平米数为34108.6平方米；图纸变更后，增加的工程劳务报酬有外檐支模73447元，补外檐16346.60元，CT房支模、打砼20000元。被告鑫泰公司及***已付劳务工程款5100000元，尚欠原告劳务报酬740038.40元。后经原告多次催要，被告鑫泰公司却总以各种理由推托，为维护原告的合法权益不被侵害而提起本案诉讼。原告***另主张由于锡盟中院通过审判监督程序撤销了其作出的发回重审裁定，本院（2013）锡民一初字第392号民事判决书已经生效。

被告鑫泰公司辩称，本案系因锡盟中院（2014）锡民二终字第59号民事裁定发回重审重新立案，原审过程中的起诉状系本案的基础。但锡盟中院生效的（2015）锡民二终字第40号民事判决书已经认定鑫泰公司与***之间成立转包合同关系，并且认定了***就其施工范围应得的工程款。本案中原告***主张的劳务工程款均系***施工范围内，***应当向***主张工程款。***应当作为付款责任人直接向***支付劳务施工款。

被告***辩称，***作为本案原告属于主体错误，本案的诉讼主体应是四川省资阳市京昇建筑劳务有限责任公司，原告只是该公司的结算经手人，由原告主张权利诉讼主体错误。鑫泰公司盟医院项目部与京昇建筑劳务有限责任公司在2011年12月7日就已发生的工程量进行了核算，不存在原告提出的尚有没结算完的工程量的情形。原告诉状中谈到以车辆抵顶20万工程款与事实不符，该车辆是***的个人财产，并与***签的是买卖协议，不是抵顶工程款，不存在用车抵顶劳务费的问题。原告申请鉴定，根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释的规定，已经结算的工程不应该再进行鉴定。原告的鉴定申请人民法院不应支持。本案与鑫泰公司无关，500多万元的工程款都是经我方支付的，不是鑫泰公司支付的。我方现还欠原告20多万的工程款，原告通过法院先予执行了40万已经超支了，原告的诉讼请求应予驳回。

第三人锡盟医院述称，本院医疗医技综合楼项目的工程款经锡林郭勒盟中级人民法院生效判决认定，已经向实际施工人支付完毕，原告***的劳务工程款诉求与我单位无关。

当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：锡盟医院与鑫泰公司于2010年8月2日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由鑫泰公司承包锡盟医院医疗医技综合楼工程（以下简称锡盟医院综合楼工程），合同主要内容包括：开工日期为2010年8月2日，竣工日期为2011年10月30日，合同工期总日历天数为455天；合同价款与支付：合同价按中标价柒仟伍佰肆拾玖万零玖佰陆拾捌元整（￥75490968元），承包方按月或按层实际工程量，向发包方报送进度价额，发包方按实际进度价额的80%拨付乙方工程款，竣工前甲方向乙方拨付工程款额不能超过合同款额的80%，竣工后60天内（以审计额为准）甲方向乙方结算工程款，扣工程总额5%的保修金；合同价款及调整（第23条）：本合同价款采用按当地定额价格方式确定，竣工后，承包人按实际发生工程量，依据当地定额及相关政策文件，执行现行预算定额据实进行结算，经审计后确定；合同价款的其他调整因素：设计变更、甲方确认工程量签证单；工程款（进度款）支付：转账支付，进度报告递交10日内；工程变更：工程变更中的经济签证必须经过建设单位驻工地代表确认，设计变更需经设计单位确认；工程分包：本合同发包人同意承包人分包的工程：无分包工程；分包施工单位：无。建设行政主管部门于2010年11月5日同意对该合同备案并加盖印章。

2010年7月25日，***借用四川省资阳市京昇建筑劳务有限责任公司的名义与鑫泰公司签订了《工程劳务施工承包合同书》，鑫泰公司将其承包的锡盟医院医疗医技综合楼建设工程主体工程的全部劳务承包给了***。合同主要约定：计划开工日期为2010年8月1日，计划完工日期为2011年6月10日；合同固定综合单价为168元/㎡，建筑面积37000平方米，合同金额暂定6216000元，待完工后按实结算。主体结构完工后支付总费用的80%，在2011年12月30日前支付总费用的95%，余下的5%在2012年9月1日前全部付清。合同末尾签章处，甲方加盖了鑫泰公司公章，并由***签字确认，乙方由***签字确认，并未加盖公司公章。

2011年1月20日，***与鑫泰公司签订了《合作协议》，约定：任命公司副总***为项目总负责人，在公司的统一安排下负责人、财、物的统一安排和指挥；公司原使用的技术施工人员及相关配套人员和工人不变；本工程内所有施工，已完工程和未完工程都由项目部负责，该项目部负责本工程自开工至竣工所有项目施工及现场管理、安全管理、防护措施、施工手续、质量技术资料等所有工作，并承担其费用。协议第四条约定"（一）公司已完项目按实际工程量依据和建设单位签订的合同编制结算书，项目部按结算书返还给公司；（二）公司现场剩余材料项目部按公司实际落地价支付给公司；（三）公司现场机械设备项目部按公司采购价支付给公司；（四）公司现场临时建筑及围挡、临时设施项目部按市场价格支付给公司；（五）以上各项应返还给公司的款项应当在主体完成前付清，同时返还所完工程的剩余部分工程款；（六）项目部开工时交公司叁佰万质量保证金，工程完工后作为公司所完工程的工程款返还公司"。协议第五条约定"公司负责协调建设单位和外界相关事务，每次拨付工程款时公司扣5%的管理费及代扣代缴按法律规定应缴的费用，以及按照本协议应付公司的款项外，其余款项必须及时拨付项目部，公司不得截留工程款。拨付进度款和工程款以及垫资部分由项目部按建设单位签订的合同和补充协议执行，由项目部负责垫资"，协议第六条约定"本工程施工中项目部承担国家规定的完全责任和义务，如出现质量安全、拖欠劳务纠纷等问题，由项目部完全负责。如因建设单位和政府主管部门要求需公司解决的，有权通知项目部后自主解决，发生费用由项目部承担"。除以上内容外，合作协议还对材料选用、施工安全保障等进行了约定。

***在与鑫泰公司签订了劳务承包协议后，即行组织工人进场开始施工，其在施工过程中，由于施工图纸发生了部分变更，导致实际施工的工程量有所增加。增加工程量的劳务报酬有外檐支模73447元、补外檐16346.60元，CT房支模、打砼20000元。2011年12月7日，***以鑫泰公司盟医院项目部结算经手人的身份与***进行了工程结算，双方确认***实际施工工程造价（包含外檐支模、补外檐、CT房支模、打砼等变更施工）为5600000元。双方结算时，结算表记载截至2011年12月7日前已经付款4000000元，2011年12月7日当日付款300000元。***主张该430万元中包含塔吊司机工资6万元、途胜越野车抵顶工程款20万元，实际收到工程款为404万元；***则主张该430万元付款不包括途胜越野车抵顶及塔吊司机工资。结算后***认可于2012年1月15日向项目部借支工程款50万元用于支付工人工资，2012年6月20日借支工程款10万元，2012年7月16日借支工程款20万元。***认可上述借支的后两笔计30万元系支付案外人王红军的钢筋工人工资。***主张除上述80万元付款外，其在2012年9月29日以代付的形式向案外人王红军支付了工资5万元，王红军为***出具收条，该收条载明"今收到盟医院工人工资伍万元整，￥50000元，收款人王红军，2012.09.29"。收条上方有手写"***同意"字样，但***本人对该书写内容不予认可。

关于双方争议的途胜车问题，***主张系***以该车辆抵顶工程款，***则主张双方系车辆买卖，与工程款抵顶无关。双方于2011年5月18日就该车辆签订了《北京现代途胜车买卖协议》，该协议载明"乙方购买甲方北京现代途胜牌，车号×××汽车，双方协商一致达成如下协议：一、乙方自愿出价人民币贰拾万元整购买该车；二、甲方售出该车协议签字之日起，乙方所造成的各种事故的经济损失由乙方承担，甲方不承担任何法律责任；三、乙方在协议签字后2011年12月30日前过户，过户费由乙方承担，过户甲方协助办理；四、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，并具有法律效力。"末尾甲方处由***签字确认，乙方处由***签字确认。

由于施工过程中因施工图纸变更影响了工程量，为确定涉案工程实际完成的工程量，本院依***申请，委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对变更部分进行鉴定，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司于2013年7月25日作出内众焱（锡）鉴字13001号《工程造价鉴定报告》，确认"锡盟医疗医技综合楼一层至顶层花架及电梯突出部位、一层门厅土建已完施工建筑面积为34108.60平方米。其中：一层门厅土建已完建筑面积315.82平米；楼顶花架建筑面积为462.88平方米"。

在第一次发回重审期间，***申请先予执行，本院以（2014）锡民一初字第645号民事裁定书在锡盟住建局扣取了鑫泰公司交纳的农民工保证金400000元，用于支付***所雇用的工人的劳务报酬。

另查明，***与鑫泰公司、锡盟医院建设工程施工合同纠纷一案，锡林郭勒盟中级人民法院已经生效的（2015）锡民二终字第40号民事判决书中认定，***系锡盟医院综合楼工程的实际施工人，鑫泰公司系将其承包的该工程整体转包给***。***依据该生效判决已经将工程款领取完毕。

本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷，第三人锡盟医院作为发包人将工程发包给被告鑫泰公司后，被告鑫泰公司将其转包给被告***。原告***借用劳务公司名义与被告鑫泰公司签订的《工程劳务施工承包合同书》也因原告自身不具备施工资质，该协议违反法律行政法规的强制性规定而无效。原告***实际组织工人进场施工，且就完工部分与被告***核算了工程款，其作为劳务工程的实际施工人有权主张已完工程的工程款支付，原告***系适格权利人。被告***作为锡盟医院综合楼整体工程的实际施工人，享受了向被告鑫泰公司及第三人锡盟医院主张工程款的权利，且实际结算了全部工程款，应当就劳务分包的施工款对该分包工程的实际施工人进行结算。被告鑫泰公司的抗辩意见于法有据，被告***应当作为本案工程款支付的责任人，被告鑫泰公司不再承担给付工程款的责任，本院对此予以确认。

关于涉案工程实际欠付工程款的数额。涉案工程已完部分的造价金额，双方协议约定按照固定单价形式进行结算，且双方已经于2011年12月7日签署了结算性质文件，确认了包括变更施工在内的已完工程造价为5600000元，该结算文件系双方真实意思表示，本院对涉案工程已完工程造价以双方认可的结算文件为准。关于原告***申请本院进行的工程量鉴定，其未能证实在双方达成结算文件后再行进行施工，故本院不再依据鉴定结论认定本案施工量。涉案工程实际支付工程款的数额，双方争议在于结算表载明的430万元付款中是否包含途胜车抵顶20万元工程款，是否包括塔吊司机工资6万元；结算后的付款数额中对2012年9月份支付给案外人王红军的5万元能否认定为候明发代付工人工资。鉴于双方举证均未达到相较对方的优势证据，且对于途胜车辆是否系抵顶工程款、向案外人支付的5万元两项争议已经在本院以（2015）锡民二初字第1461号、（2015）锡民二初字第1462号另案诉讼中，本案对此不再进行认定。本院对双方结算时已经支付的工程款认定为430万元。综上，涉案工程总造价为560万元，实际支付工程款550万元（结算时已付430万元+结算后支付80万元+先予执行40万元=550万元），本案涉案工程欠付工程款数额为100000元（总造价5600000元-已付5500000元=100000元）。

对于原告***要求被告支付工程款利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，对欠付工程款的利息没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于工程款利息的起算时间，由于涉案工程在起诉时尚未全部完工，仅完成了建筑主体施工，按照上述司法解释规定，利息自起诉之日起计算，即500000元自2013年4月17日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。2014年5月5日***自本院领取了先予执行款项400000元，则剩余100000元工程款应自2014年5月5日起计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款（五）项的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后15日内，向原告***支付工程欠款100000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（其中500000元自2013年4月17日起计算至2014年5月5日止，100000元自2014年5月6日起计算至工程欠款给付完毕之日止）；

二、被告锡林郭勒盟鑫泰建筑安装有限责任公司不承担工程款给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11473元，鉴定费5000元，由被告***负担11000元，原告***负担5473元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。

审　判　长　　包俊杰

审　判　员　　臧植辉

代理审判员　　丽　娜

二〇一八年九月二十八日

书　记　员　　张志鹏

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。