某某、某某、山东某某建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷其他其他判决书

山东省**县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1621民初3344号

原告：***，男，1959年12月20日生，汉族，住**县。

委托诉讼代理人：赵猛，男，***儿子，住**县。

委托诉讼代理人：孙静，山东宏臣律师事务所律师。

被告：***，男，1964年2月24日生，汉族，住**县。

委托诉讼代理人：付治堂，山东永光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李胜伟，男，***儿子，住**县。

第三人：山东****建筑工程有限公司，住所地：**县城南环路西首（城坤桥以西约200米路南）。

法定代表人：刘昌柱，总经理。

委托诉讼代理人：刘远，山东民杰律师事务所律师。

原告***与被告***、第三人山东****建筑工程有限公司（以下简称“**建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月25日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告***及其委托诉讼代理人赵猛、孙静，被告***及其委托诉讼代理人付治堂，第三人**建筑公司的委托诉讼代理人刘远到庭参加诉讼。第二次开庭，原告***及其委托诉讼代理人赵猛、孙静，被告***的委托诉讼代理人付治堂、李胜伟，第三人**建筑公司的委托诉讼代理人刘远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告及第三人向原告支付工程款1168876元及利息。2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年，被告***挂靠于第三人**建筑公司承建了滨州市中心医院杏林馨苑小区部分工程，其又将其中的4#、5#、7#楼及3#、4#车库水、电、暖、室内消防、强弱电外管网配套、路灯、车库电气、污水泵安装等工程分包给原告购料施工。原告施工完毕后，经相关机构和单位审计决算，上述工程造价为4591800.21元。此外，原告还为被告因安装外管网地下给水应支出人工费、机械费等36400元。如今，上述工程早已交付使用，在扣除相关费用后，被告仅支付给原告部分工程款，尚欠原告工程款1168876.21元。

被告***辩称，原告所诉与事实不符，第一，原被告之间系劳务分包合同关系，原告系包清工，而不是包工包料。第二，原被告双方已经于2016年9月30日将应付剩余劳务费结算完毕，双方制作了《结算单》，上面载明劳务费已经结清。第三，原告的起诉已经超过诉讼时效。2016年9月30日双方就剩余劳务费结算完毕后，双方在《结算单》上签字确认，次日，原告在**建筑公司支付剩余劳务费20万元，此后双方再无争议。原告自2016年9月30日开始至起诉之时，从未向被告***、第三人**建筑公司主张权利。综上，请驳回原告的诉讼请求。

第三人**建筑公司述称，原告诉**建筑公司无道理，**建筑公司与原告没有任何合同关系，**建筑公司将涉案工程中的部分工程分包给被告***，且**建筑公司已经与***结算完毕，无任何债务债权纠纷。

本院经审理认定事实如下：

2011年11月29日，滨州市中心医院（发包人）与山东****建筑工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，项目部经理为郝福河。《建设工程施工合同》约定承包人承建**县贾台村旧城改造市场居民安置区4、5、7号楼及地下停车场D区、E区（以实际施工区域为准）。承包范围为施工图内（除发包人另外安排分包施工以外的）全部工程。合同第三部分专用条款七材料设备供应28.1约定“承包人采购材料设备的约定，除发包人所供材料外的材料均由承包方自供。”

2011年12月15日，山东****建筑工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《工程内部承包合同书》，约定“***作为承包方项目部代表全面承担和履行山东****建筑工程有限公司与发包方签订的施工合同，实行包工料、包质量、包安全、包工期、包项目部人员持证上岗、包上交管理费的大包方式，独立核算，自负盈亏。工程所有工程进度款由甲方财务统一办理，公司管理费、税金及其他由乙方承担的费用，按工程进度款拨付额度扣。”

《工程内部承包合同书》签订后，原告***对4、5、7号楼及3#、4#车库（因设计变化地下停车场D区、E区变更为车库）的水、电、暖、室内消防等进行实际施工。施工完毕后，2017年经山东永泰建设工程咨询有限公司结算审计，（1）4、5、7号楼3556921.28元，（2）3#、4#车库335847.55元，（3）外管网强弱电524932.13元，（4）路灯174099.53元。四项共计4591800.21元。该造价并经**建筑公司的项目部负责人郝福河于2018年2月11日签字确认。另外，原告***还主张给***项目部进行的零星工程款项，包括：1.安装小区外管网自来水清工工资机械费30030元；2.大暖外管网用***东宏热水管2200元；3.2014年地暖防冻放水用零工两个550元；4.***给滨州某律师家改造安装电路水暖***出人工十二个1920元；5.给***4#、5#、7#楼土建项目部安装落水口25个1700元。合计36400元。对于应当在总工程款中扣除的项目，原告***说明以下项目应当在总工程款中扣除：1.发包方供材1598789.02元；2.***交给***12%的工程管理费551016.03元；3.工程税金（3.48%）159794.65元；4.项目审计费24300元；5.退施工用项目部沙子水泥等13424.3元；6.其他项目20000元。

2016年9月30日，原被告签订《结算单》，后将该《结算单》交给本案第三人。庭审中，被告提供《结算单》复印件，第三人提供《结算单》原件，该复印件与原件不一致。第三人提供的原件上，该《结算单》内容为“中心医院新生活区4#、5#、7#楼及附属工程水电安装人工、材料费贰拾万元（200000.00元），同意把工程款打入以下工行卡中（详见明细）。本项目材料款、工资已全额付清。再出现任何材料、人工纠纷均由本人负责，本人愿意承担全部责任（包裹保修期内质保）。分配工资人员如下……。***在下方标注‘双方没有总结算，总结算由***与***单独结算为准4#5#7#楼水电组***’。***在下方标注‘同意支付***’。”第三人提供的《结算单》原件上划线部分被划掉。被告提供的复印件上，划线部分未被划掉，且复印件上没有“双方没有总结算，总结算由***与***单独结算为准”的标注。第三人称***在第三人不知情的情况下，擅自到财务科对《结算单》原件进行更改，被告***称***擅自对《结算单》更改其不予认可。原告***称，签订该《结算单》的背景是农民工通过信访等各种途径索要工资，《结算单》的内容为被告和第三人制定，***在其上签字实际是为了兑付工人工资。之后***将其上不公平的部分划掉。***并说明，该《结算单》上未包括3#4#车库、路灯等，且被告及第三人共欠原告120余万元，仅支付零头而放弃100万元是不可能的，之后***还向***、**建筑公司追要过剩余工程款。庭审中，***并提交了2018年、2019年向***、**建筑公司追要工程款的录音证据。

对于***对涉案工程的承包方式，***称为“包工、部分包料，发包方滨州市中心医院自供部分材料价值1598789.02元，剩余材料由***提供。”***提交滨州市中心医院与被告对供材部分的核对表、自己购买材料的部分单据用于证明其该主张。被告及第三人称***的承包方式为“包清工”。

对于***、**建筑工程公司已经支付给***的工程款数额，双方存在争议，***称共支付119.2万元。***对其中2012年1月19日昭新利、朱登峰出具的11万元的证明条不予认可，其称被告***在2012年1月19日支付给自己20万元，***为***出具收到条，***支付给昭新利、朱登峰11万元，***又要求昭新利、朱登峰出具收到条属于重复，昭新利、朱登峰未经授权出具的收到条其不予认可。对于该有争议的事实，因***未能举证昭新利、朱登峰出具收到条系受***授权，因此该11万元不能计入***已经收到的工程款数额，则数额为108.2万元。因原告***在自己提交结算值明细表中认可收到109.2万元，则将***实际收到的工程款数额认定为109.2万元。

本院认为，本案的争议焦点为：第一、被告***、第三人**建筑公司在本案中是否承担付款责任；第二、原告***就涉案工程的承包方式为“包工部分包料”还是“包清工”；第三、原告***与被告***、第三人**建筑公司之间是否结算完毕；第四、若原告与被告及第三人未结算完毕，尚欠的工程款为多少。

对于第一个争议焦点，被告***、第三人**建筑公司在本案中是否承担付款责任。原告***作为涉案工程的实际施工人，其虽然不具有施工资质，但根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因此，在工程已经竣工验收合格的情况下，***可以按照合同约定价款要求支付工程价款。对于有责任支付工程款的主体，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第三人**建筑公司与被告***签订《工程内部承包合同书》，但被告***并非第三人的职工，实质是无施工资质的***利用**建筑公司的施工资质，对外作为**建筑公司承包滨州市中心医院工程的项目部代表进行管理施工，**建筑公司收取一定的管理费用，被告及第三人的行为是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条所禁止的行为，第三人及被告的行为实质扰乱了建筑市场秩序，且**建筑公司从本案工程中赚取部分利益，被告及第三人应对所欠原告***的工程款承担连带责任。另外，第三人**建筑公司、被告***均未与***签订工程承包合同，原告***在实际施工及索要工程款的过程中，与第三人及被告均进行沟通磋商并领取工程款，被告***、第三人**建筑公司作为实际受益方，亦应当对原告***的工程款承担连带责任。

对于第二个争议焦点，原告***就涉案工程的承包方式为“包工部分包料”还是“包清工”。滨州市中心医院与第三人签订的《建设工程施工合同》中约定“承包人采购材料设备的约定，除发包人所供材料外的材料均由承包方自供。”庭审中，原告***提交了滨州市中心医院与承包方核对的供材表，该供材表显示滨州市中心医院供材共计1598789.02元。对于发包方所供材料外的其他材料，原告***在庭审中提交了部分其购买材料的收据等，被告及第三人虽然称***的承包方式为包清工，但是无论是被告还是第三人，均未提供其购买材料的证据。另外，被告及第三人提供的2016年9月30日的《结算单》上，亦有“人工、材料费”的表述。因此，应当认定除发包方所供材料外的其他材料由原告***购买，***的承包方式应为“包工部分包料”。

对于第三个争议焦点，原告***与被告***、第三人**建筑公司之间是否结算完毕。被告、第三人在庭审中提交了《结算单》，该《结算单》系原告***所雇佣的农民工人员索要工资，经协调为解决农民工工资的背景下形成，用于证明已经与原告***结算完毕。经审查，认为该《结算单》不能证明已经与原告结算完毕。理由如下：第一，《结算单》签订时，具有农民工索要工资的紧迫背景，经粗略估算，被告及第三人尚欠原告约120余万元，原告仅索要20万元，剩余部分予以放弃与常理不符。第二，《结算单》上对“中心医院新生活区4#、5#、7#楼及附属工程水电安装人工、材料费”的表述不足以概括原告就涉案工程的全部。第三、《结算单》原件上关于“本项目材料款、工资已全额付清。再出现任何材料、人工纠纷均由本人负责，本人愿意承担全部责任”的表述已经被划除，被告及第三人用于证明已经结算完毕证明力不足。第四、庭审中，原告***提交了与被告***、第三人法定代表人刘昌柱的录音，形成于2016年9月30日该《结算单》签订之后，录音内容围绕***向被告及第三人索要工程款，被告及第三人均未表示已经与***结算完毕。综上，原告***与被告***、第三人**建筑工程公司之间尚未结算完毕。

关于第四个争议焦点，若原告与被告及第三人未结算完毕，尚欠的工程款为多少。原告***在诉状中索要的工程款包括两部分，一是4#、5#、7#楼及3#、4#车库水、电、暖、室内消防、强弱电外管网配套、路灯、车库电气、污水泵安装等工程。二是与涉案工程相关或无关的零星工程。对于第一部分，各方当事人对***所建设的（1）4、5、7号楼3556921.28元，（2）3#、4#车库335847.55元，（3）外管网强弱电524932.13元，（4）路灯174099.53元，四项共计4591800.21元无异议。对于第二部分零星工程涉及的金额36400元，原告***均未提供证据，且部分项目与本案无关，本院对于***起诉的“零星工程”所涉及的工程款不予认可。对于***已经支取的工程款，在事实认定部分已经进行认定，为108.2万元。***并自认1.发包方供材1598789.02元、2.***交给***12%的工程管理费551016.03元、3.工程税金（3.48%）159794.65元、4.项目审计费24300元、5.退施工用项目部沙子水泥等13424.3元、6.其他项目20000元应当在总工程款中予以扣除。则被告及第三人实际尚欠原告***工程款数额为1132476.21元（总工程款4591800.21元-已经支取1092000元-发包方供材1598789.02元-工程管理费551016.03元-工程税金159794.65元-项目审计费24300元-退施工用项目部沙子水泥等13424.3元-其他项目20000元）。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款1132476.21元；

二、第三人山东****建筑工程有限公司对上述第一项款项承担连带付款责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15320元（实际收取7660元），减半收取7660元，由原告***负担239元，由被告***、第三人山东****建筑工程有限公司负担7421元。财产保全费5000元，由被告***、第三人山东****建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。

审判员　张　谦

二〇二〇年十一月十二日

书记员　张蓉蓉