深圳市华锋电梯有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤09民终243号

上诉人（原审被告）：深圳市华锋电梯有限公司，住所地：深圳市龙华新区大浪街道龙胜社区工业西路龙胜大厦三楼328号。

法定代表人：胡剑锋，总经理。

委托诉讼代理人：王卫刚，广东诚公律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月28日出生，汉族，住深圳市罗湖区。

委托诉讼代理人：潘良，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

上诉人深圳市华锋电梯有限公司（以下简称华锋电梯公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初2220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华锋电梯公司上诉请求：1、撤销茂名市电白区人民法院（2017）粵0904民初2220号判决第一项；2、改判驳回***的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费全部由***承担。事实和理由：一、原审判决在诉讼时效的认定上存在“常识性”的错误，导致判决严重错误，二审应当撤销原审判决并依法改判。原审法院一方面认定《电梯安装合同书》中未对电梯的安装期限进行约定，在约定不明的情况下，应当根据合同其他条款和交易习惯予以确定，原审根据《电梯销售合同书》、《电梯安装合同书》约定的“三包期限”的表述，认为供货期后三个月应为合理的履行期限。“被告销售的电梯已于2012年10月26日全部送到工地现场，此时应为安装的起始时间。”华锋电梯公司认为原审的该认定是正确的。也就是说，电梯安装的起始时间加三个月的合理履行期限，就是华锋电梯公司的电梯安装期限。履行期后即2013年1月26日后，如果华锋电梯公司尚未依约完成电梯的安装义务，即构成了违约。而***就应该从这一天开始，知道自己的权利受到了侵害。如果***从知道权利被侵害之日起，两年内不主张权利，其就丧失了胜诉权。而截至***于2016年4月发出律师函催告华锋电梯公司履行合同时止，期间没有任何证据显示***向华锋电梯公司提出追究华锋电梯公司的违约责任的问题。因此，从2013年1月26日至2016年4月，整整经过了三年零三个月，***从未向华锋电梯公司主张过权利。其诉讼请求早已经超过了法定的诉讼时效，法院本应当依法驳回，但原审判决却认为《电梯安装合同书》条款“约定了违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限，对于没有支付期限的债务，债权人随时都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人知道或者应当知道权利受到侵害，诉讼时效才可以依法起算”原审这是犯了非常严重的常识性错误。因为：首先，“没有约定违约金的支付期限，对于没有支付期限的债务，债权人随时都可以主张”。众所周知，违约金只是违约方承担违约责任的一种法定形式，其本身不是一个独立的债务，它是由违约行为产生出来的违约方对守约方承担的一种惩罚和补偿性的责任承担形式。原审称“（双方）没有约定违约金的支付期限”是一个错误的概念。因为违约金是不需要约定支付期限的，它的支付时间就是违约时间，与违约行为同时产生。其诉讼时效也是守约方“知道和应当知道权利被侵害之日起两年内”。由于不存在另外一个所谓的“违约金的支付期限”，因而本案合同双方只约定500元／天的计算方法，而没有也不可能约定违约金的支付期限。违约金与违约事实密不可分，但即使存在违约事实也不一定就产生违约金，因为只有守约方在法定期限内主张过权利，债权没有超过诉讼时效，才能产生违约金。否则，违约金就无从开始计算，二者同生同灭。原审不是从华锋电梯公司是否存在没有在履行期限内履行安装电梯的义务构成了违约？***是否在法定期限内主张过权利，导致诉讼时效中断，这些思路来认定本案的诉讼时效问题，而是跳过违约诉讼时效的认定，直接认定“违约金的诉讼时效”，荒唐之极。其次，原审认为“只有当债务入明确表示不履行时，才能认定债权人知道或者应当知道权利受到侵害。”这个认定也是明显缺乏法理依据的。一般情况下，只要债务人没有按照合同约定履行自己的义务，就构成了违约。哪还需要“债务人明确表示不履行”才构成违约？债权人知道自己的权利被侵害必须严格依照合同的约定进行判断，而不是依据对方当事人的确认。二、华锋电梯公司依照合同约定履行了自己的义务，没有构成违约。***的装修工程一再拖延是电梯工程延期验收的主要原因，其责任应由***自担。从2012年8月26日第二批货到工地后，华锋电梯公司即开始履行电梯安装工程。原审也已认定两部电梯主体已实际安装完毕。根据华锋电梯公司提交的录音证据显示：电梯安装工程不能及时验收的原因是***的装修工程反复停工和更改施工队等原因造成拖延，从而导致不能验收。因此，不能验收的责任在于***。对于该录音证据，原审判决并没有提及便武断地认定华锋电梯公司没有提交证据。华锋电梯公司认为，根据法律规定，录音证据属于视听资料的一种证据形式，其虽不能单独使用，但当与其他证据构成证据链后则可作为有效的证据使用。原审中，华锋电梯公司除了提供电话录音外，还提交了现场照片等证据，足以证明上述事实。此外，依据《电梯销售合同》第9.4条约定：“电梯完工经质量监督局验收后，向乙方支付人民币74000元。”和《电梯安装合同》第3.1条约定“验收后三天内支付安装款10万元。”因此，在华锋电梯公司还有两个合同的尾款共174000元没有收到的情况下，自己故意违约，拖延工程不验收，导致收不到尾款，这种情况的可能性并不符合常理。综上，华锋电梯公司认为，有证据显示华锋电梯公司没有构成违约，不应承担违约的法律责任。退一万步说，即使华锋电梯公司构成了违约，***因没有在法定期限内主张权利，其诉讼请求也已超过了法定诉讼时效，故不应得到法院的支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，二审应当依法改判。***的诉讼请求证据不足，法院应当依法驳回。

***辩称：1.一审法院认定华锋电梯公司存在安装工期的延误事实，判决华锋电梯公司承担违约金是正确的。2.因为华锋电梯公司与案外人茂名市恒太电梯有限公司相互推诿导致本案涉案合同处于未完全履行的状态，根本不存在华锋电梯公司主张的诉讼时效的问题。3.电梯作为特种设备，一审法院只酌情支持***2年违约金无法弥补***的损失，但考虑到历时多年，经过各方法院的诉讼程序，***为了减少诉累，愿意接受一审判决，请求二审法院尽快结案，驳回华锋电梯公司的上诉请求。

***向一审法院起诉的请求：1、判令解除***、华锋电梯公司双方签订的《电梯销售合同书》与《电梯安装合同书》，华锋电梯公司立即恢复涉案电梯井道之原状，并由华锋电梯公司承担恢复原状的全部费用；2、华锋电梯公司向***返还已付电梯货款共计人民币696000元，并按中国人民银行同期贷款利率向***支付利息至全部清偿之日止（利息从***支付第三期货款次日即2012年9月19日起计算，暂计至2016年5月15日，相应利息金额为人民币150566元）；3、华锋电梯公司向***双倍返还已付定金共计人民币348000元；4、华锋电梯公司向***支付电梯安装工期延误违约金共计人民币667500元（违约金按合同约定每天500元计算，从***支付第三期货款次日即2012年9月19日起计算，暂计算至2016年5月15日，共计1335天）以上2—4项诉讼请求合计人民币1711500元，相应利息为人民币150566元，全部合计为人民币1862066元；5、由华锋电梯公司承担本案的案件受理费、诉讼保全费、鉴定费、律师费、调查取证交通费、差旅费等全部诉讼费用。诉讼过程中，***将诉讼请求的第一项具体为要求华锋电梯公司在裁判文书生效后十天内恢复原状；对于诉讼请求第五项具体为诉讼费用21559元、律师费32000元。

一审法院认定事实：2010年1月9日，***（甲方）与华锋电梯公司（乙方）签订《电梯销售合同书》，约定乙方向甲方销售天津奥的斯圆形无机房观光电梯两部，设备总价77万元，乙方保证按本合同供应电梯设备及安装材料，并于安装完工、验收合格之日起，供方负责“三包”十二个月，但并不包括任何因使用不当而损坏的零件及装修材料的更换；如因甲方原因导致电梯不能于合同供货期后三个月完成安装，“三包”期则从合同供货期起十五个月后失效；乙方受甲方委托将货物运至甲方指定地点（茂名市电白县树仔镇登楼东村林府），视同甲方提货；经双方签订合同后，乙方在收到甲方支付的预付定金款后开始安排生产，并于收到定金之日起8个月内出货；甲方在双方签订合同后三个工作日内一次性向乙方支付174000元作为定金；甲方在接到出货通知后三个工作日内一次性向乙方支付261000元，款到发货，收到第二次货款后30天内货到工地；设备进场经甲方验收后三个工作日内支付261000元；电梯完工经质量技术监督局验收后向乙方支付74000元；如乙方不能按合同约定期限供货，逾期60天供货时，甲方有权单方解除合同，因此而解除合同的，乙方应向甲方双倍返还定金，并返还全部已收货款，甲方中途退货，则无权请求返还定金；如甲方逾期支付订金的，则供方交货期限顺延。

同日，双方签订《电梯安装合同书》约定，乙方保证按本合同供应电梯设备及安装材料，并于安装完工、验收合格之日起，乙方负责“三包”十二个月，但并不包括任何因使用不当而损坏的零件及装修材料的更换。如因甲方原因导致电梯不能于合同供货期后三个月内完成安装，“三包”期则从合同供货期起十五个月后失效；电梯的安装施工安全责任、安装质量由安装施工单位负责；电梯安装完工后，首先由甲、乙双方作自检验收，确认后交当地质量技术监督局监检合格，方可作为产品合格依据；保修期间每月巡检一次，如因甲方原因所导致本合同产品不能于合同期后三个月内完成安装的，或因甲方原因不办理报检验收的，则保修期从交货期起十五个月后失效；电梯在安装验收合格经政府质监部门验收后三个工作日内一次性向供方支付清合同总价的100%即10万元；（电梯安装工期），甲方提供合格井道日期：年月日，如逾期提供合格井道，甲方须提前十个工作日通知乙方，乙方的安装工期从甲方提供合格井道及货到工地之日起天完工；如连续停电，完工日期顺延；施工期间如属甲方造成乙方停工的，甲方应向乙方补偿施工人员的误工费，按每人每天150元计算，并顺延完工日期，乙方不能按照本合同规定完工并验收合格交付使用的，每逾期1天应向甲方支付违约金500元。

合同签订后，***于2010年1月26日支付定金174000元。2012年3月7日，华锋电梯公司向***发出《通知》，指出“经我司工程人员现场实地勘察，结果已具备电梯进场安装条件。按合同约定，贵司本次应支付我司电梯设备款人民币261000元整。”2012年3月14日，***支付第二期货款261000元。2012年8月31日，华锋电梯公司将二台电梯设备运至工地现场，其中部分配件于2012年10月26日补齐。2012年9月18日，***支付第三期货款261000元。华锋电梯公司提供的《联络函》显示，2012年8月31日电梯到时，电梯井道尚需整改。在庭审中，华锋电梯公司表示其在发出《联络函》后就到达现场安装。

一审法院认为：***、华锋电梯公司签订的《电梯销售合同书》、《电梯安装合同书》系当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当遵循合同约定及法律规定全面履行各自的义务。本案中，***要求解除双方签订的《电梯销售合同书》与《电梯安装合同书》，并追究对方的违约责任，双方争议的焦点在于华锋电梯公司是否存在不及时履行合同义务的违约行为并进而导致合同目的不能实现。经审查，华锋电梯公司在履行《电梯销售合同书》过程中存在供货迟延的违约行为，但***已经以实际行为接受了华锋电梯公司供货迟延的事实，并未因此依约定来解除合同。***、华锋电梯公司在《电梯安装合同书》中未对电梯的安装期限进行约定，在约定不明的情况下，应当根据合同其他条款和交易习惯予以确定，根据《电梯销售合同书》、《电梯安装合同书》在约定“三包期限”的时候，有因***“原因导致电梯不能于合同供货期后三个月完成安装”的表述，该院认为供货期后三个月应为合理的履行期限。本案中，华锋电梯公司销售的电梯于2012年10月26日全部送到工地现场，此时应为安装的起始时间。华锋电梯公司提供的《联络函》虽表明在2012年8月31日电梯井道需要一定的整改，但从华锋电梯公司实际在此后有进行安装的行为来看，该整改行为已经完成或不影响其继续履行合同义务，华锋电梯公司主张***项目的施工及装修处于半停滞状态致使电梯安装无法顺利完成也没有提供证据证明，该院不予采信，由此可以认定，华锋电梯公司的电梯安装行为也存在违约情形。华锋电梯公司的履行行为虽然存在违约事实，但根据该院查明的事实，电梯主体已经安装完毕，华锋电梯公司的主要履约行为已经完成，依照诚实信用原则，双方当事人应当互相协助、共同配合，及时组织验收并报请相关部门验收，但本案中，双方当事人均未提供证据有向对方提出协助的要求，***怠于行使权利及未履行合同附随义务的行为导致电梯验收的环节无法实现，责任不能仅仅归咎于华锋电梯公司，***以此为由主张合同目的不能实现并解除合同的诉讼请求，该院不予支持；因合同不能解除，***要求返还电梯款亦无事实依据，该院不予支持；双方约定的合同条款中虽然有双倍返还定金的约定，但该违约责任适用的是在华锋电梯公司迟延供货并解除合同的情形下，与本案中***主张的违约事实不符，该院亦不予支持；对于***的第四项诉讼请求，因华锋电梯公司存在安装工期延误的事实，依法应予支持，鉴于***在安装验收过程中存在疏于协助以及不及时主张权利之事实，该院酌情支持二年的违约金，经核算应为500元/天×365天×2年=365000元。

至于***主张的律师费，没有法律依据，该院不予支持。

至于华锋电梯公司辩称***的起诉已过诉讼时效，***、华锋电梯公司在《电梯安装合同书》中约定，华锋电梯公司不能按照本合同规定完工并验收合格交付使用的，每逾期1天应向***支付违约金500元。该条款约定了违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务，债权人随时都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算，因此，华锋电梯公司关于***的起诉已过诉讼时效的主张，该院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、限华锋电梯公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金365000元给***；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21559元，由***负担14784元，华锋电梯公司负担6775元。

本院对一审查明的事实，经本院审查予以确认。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审应围绕华锋电梯公司的上诉请求进行审理。本案实质是合同纠纷，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、华锋电梯公司是否依合同约定履行了自己的义务，是否违约；二、***的起诉是否已超过法定的诉讼时效。

一、关于华锋电梯公司是否依合同约定履行了自己的义务，是否违约的问题。2010年1月9日双方签订的《电梯销售合同书》和《电梯安装合同书》均系当事人真实意思表示，合法有效。华锋电梯公司在一审答辩时确认虽然双方对于电梯安装完工时间没有明确约定，但是，第一，根据电梯行业惯例，电梯安装期限最多不超过三个月；第二，销售合同以及安装合同关于质量保证均有约定：供方负责“三包”十二个月，如因买方原因不能在合同供货期后“三个月内”完成安装，“三包”期从供货期起15个月后失效；第三，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”由此，完全可判定电梯安装工期最长不超过三个月。涉案电梯于2012年10月26日全部送到工地现场即为涉案电梯安装的起始时间，至***向法院主张权利之日止，涉案电梯尚未安装完毕，至今未完全履行电梯的交工验收、交付使用等主合同义务，华锋电梯公司的行为已构成违约。原审法院根据《电梯安装合同书》第四条电梯安装工期第2点的明确约定，乙方（华锋电梯公司）不能按合同规定完工并验收合格交付使用的，每逾期1天应向甲方（***）支付违约金人民币500元，一审法院鉴于***在安装验收过程中存在疏于协助以及不及时主张权利之事实，酌情支持二年的违约金（500元/天×365天×2=365000元），已衡平双方的利益，本院予以支持。

二、关于***的起诉是否已超过法定的诉讼时效的问题。涉案的电梯一直处于未安装完成验收的状态，期间，***委托北京市中银（深圳）律师事务所向华锋电梯公司发《律师函》，催告其依约履行合同义务。但至今华锋电梯公司尚未完成安装、调试和竣工验收、交付使用的义务，故本案未超过法定诉讼时效。华锋电梯公司上诉认为截至2016年4月25日***向华锋电梯公司发《律师函》，已经过了三年三个月，期间***从未向华锋电梯公司主张过权利，***的起诉已超过了法定的两年诉讼时效的主张，本院不予采纳。

综上所述，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律准确，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6775元，由上诉人深圳市华锋电梯有限公司。

本判决为终审判决。

审　判　长　　许　彦

审　判　员　　黎湛红

代理审判员　　曾玉金

二〇一八年七月十三日

书　记　员　　李松霞

书　记　员　　张淑贞