某某众建设有限公司、厦门海投工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽02民终1959号 上诉人（原审被告）：厦门海投工程建设有限公司，住所地厦门市海沧区海沧街道***8号海投大厦16层。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈**煌，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建上达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***众建设有限公司，住所地福建省三明市宁化县翠江镇中环路世界客属文化中心后排3幢2层14号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建金海湾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建金海湾律师事务所律师。 原审被告：厦门市***房地产有限公司，住所地厦门市同安区祥平街道银湖西路358号2号楼312室。 法定代表人：**，董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 上诉人厦门海投工程建设有限公司（下称海投公司）因与被上诉人***众建设有限公司（下称**公司）、原审被告厦门市***房地产有限公司（下称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初2202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海投公司的上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人于原审所提出的诉讼请求或将本案发回原审法院重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人时至起诉之日才向上诉人寄送结算文件，并据此主张工程款，缺乏事实根据和法律依据。一审法院以审判替代结算违背了意思自治原则。上诉人与被上诉人就本案工程款结算事宜还没开始结算，也不存在收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的情形。且时至今日，原审被告***公司尚未完成对本项目的结算审核。被上诉人在结算或支付条件不具备之前就提起诉讼要求上诉人支付工程款缺乏事实根据和法律依据，应依法驳回被上诉人的起诉。二、上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工专业分包合同》（下称《分包合同》）、《T2017P03地块水电安装工程承包补充合同》（下称《补充合同》）及《补充协议》所约定的内容是并存的、互补的。一审法院认为《补充协议》替代了《补充合同》，显然是错误的。1.从工程价款核算上看，《分包合同》《补充合同》与《补充协议》中的工程暂定价款的形成是层层递进、相互补充的。《分包合同》的工程暂定价款为9796011.84元；《补充合同》工程暂定价款15375024.3元是在《分包合同》基础上对被上诉人接手前已完成施工的工程款等各项进行核算；而《补充协议》中的工程暂定价款15877384.62元则由上诉人与被上诉人在《补充合同》15375024.3元的基础上扣除室外安装、海投GC2018018(G)-14XL288（分包合同）中已施工工程量外的工程暂定价款14209700.59元的基础上，再加增补工程款1667684.03元所组成。2.《补充合同》在《分包合同》的基础上对承包方式、承包范围、合同价款和工程计价、结算方法、进度款支付及结算支付、质量要求、进度要求与工期违约、双方责任等各项事宜进行了更为明确的约定、调整与补充，《补充合同》系《分包合同》的不可或缺的重要组成部分。3.原审以《补充协议》第7条约定“若本补充协议与原合同有不一致之处，以本补充协议为准，本补充协议未尽事宜，以原合同约定执行”。从而推导《补充协议》与原合同形成互补关系，并未约定与《补充合同》形成互补关系，进而认定《补充协议》替代了《补充合同》，明显无事实根据，也与法相悖。《补充合同》《补充协议》均是合同的组成部分，不存在相互替代的问题。根据诉人与被上诉人签订《分包合同》中第二部分《通用条款》2.1的约定，合同文件应能互为理解，互为说明。上述三份合同都是后一份合同对前一份合同内容的补充，三份合同都是有效的。只是若出现前后合同约定不一致的情况，以后一份合同约定为准，若后一份合同未约定，仍以前合同约定为准，根本不存在替代的问题。且补充协议中的“原合同”并非是《分包合同》的特指，而是概指《分包合同》与《补充合同》。根据被上诉人在（2021）闽0203民初13103号、（2021）闽0203民初13103号案件中提供《补充合同》作为其在本项目中履行的依据，亦可证实《补充合同》的执行贯彻整个项目的始末，不存在说《补充协议》替代《补充合同》一说。三、设计变更（安装）和现场签证（安装）中所涉工程款1503287元（设计变更-安装的589882元和现场签证-安装的913405元）系合同清单内价款，不属于约定增加工程款的情形。1.不论是在《厦门市***房地产有限公司T2017P03地块总承包工程补充协议（一）》清单中，还是在《补充合同》的清单中，都包含了设计变更-安装的589882元和现场签证-安装的913405元。该部分报价就是合同中所谓的“清单外”签证，实际上已包含在合同中。2.不管是上诉人与**公司签订的《补充合同》的附件清单中《安装汇总表》，还是上诉人与***公司签订的《厦门市***房地产有限公司T2017P03地块总承包工程补充协议一》中的《预算书》清单均已明确将设计变更-安装的589882元和现场签证-安装的913405元计入总造价。且被上诉人**公司在一审提供的《安装汇总表》中前班组已完全签证设计变更-安装的595244.3317元和现场签证-安装的921708.3498元与《补充合同》的附件清单中《安装汇总表》含税11%设计变更-安装、现场签证-安装的金额是一致的。因此，不管是前班组已完成施工部分还是由被上诉人**公司施工，该部分工程量已计算在合同清单内中。原审认为被上诉人主张的该部分工程款，因前施工单位办理变更签证产生的，属于合同外工程量，不属于第一项工程量清单内，显然重复计算工程款，与事实不符。四、6#楼—10#楼卫生间排气孔位置调整工程款56693.12元因现场签证不符合合同约定，为无效现场签证，结算时***公司不予以调整，因此不应得到支持。五、***公司所供材料在初步审核中扣减被上诉人在施工过程中超领材料款项合计518851.4元，应从上诉人与被上诉人的结算中进行核减。如前述，本案起诉时，上诉人与***公司正在开始办理结算，且至今尚未结算完毕。期间的结算因涉及众多事项和内容，需要时间对各个事项逐步明确。现***公司供材料结算审核中被上诉人在施工过程中超领材料款项合计518851.4元，该款项应在上诉人与被上诉人的结算款项中进行核减。六、被上诉人应向上诉人承担电线电缆4%税率差的税款123406.67元。《补充合同》第四条第四款约定，在上诉人支付款项前，被上诉人需提供合法的发票，其中合同金额380万元需提供电线电缆增值税专用发票（增值税率13%），但被上诉人仅提供增值税率9%的电线电缆增值税专用发票。因此，该4%税率差的税款123406.67元应由被上诉人承担。七、如前所述，《分包合同》与《补充合同》《补充协议》是并存、互补的，都是有效的。被上诉人因其自身违约行为而退场，因此最终工程款只能按其实际工程款的75%进行结算。 **公司答辩称，一、关于***工程退场、起诉问题。1.上诉人是海投公司未按实际现场完成的工程量拨付工程款，导致被上诉人无法继续施工进而协商退场。2.《建设工程施工专业分包合同》中有约定因被上诉人原因导致退场的结算方式。但本次退场系非被上诉人原因造成，故海投公司同意才协商调整合同价，并签订补充协议，否则当时即可以按照原合同约定的方式结算即可。3.被上诉人退场后，不知道总包单位何时与建设单位结算，结算前是否会通知被上诉人一同向建设单位办理，办理结算后工程款何时拨付工程款等问题，一切都是未知数。多次海投公司联系均未予答复，才提起本案诉讼。二、关于《补充协议》《补充合同》适用问题。1.《补充协议》签订在《补充合同》之后，且上诉人称《补充协议》原本要做成结算协议，后因故改成《补充协议》。另外《补充协议》第七条约定：本补充协议未尽事宜，以原合同约定执行。根据该条约定，《补充协议》与原合同形成互补关系，并未约定与《补充合同》形成互补关系。2.***、***手中持有《补充合同》没有**公司、海投公司印章，也没有项目经理***的签字。***、***到庭解释说明：《补充合同》系***与***、***个人在案渉工程开工前签订，后因海投公司、**公司均不同意个人签约，故双方约定取消解除该补充合同（合同未取回销毁），后上诉人约标**公司，**公司中标后双方签订《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》并对案渉工程进行施工，上诉人手中《补充合同》海投工程公司公章及***的签名系后续加盖及签字的。***、***的解释说明合符情理，上诉人没举证排除该解释说明。以上足以证实《补充合同》已终止，双方实际按《补充协议》履行。三、关于设计变更和现场签证中所渉工程款1503287元是否属于约定增加工程款问题。1、上诉人称《补充合同》的附件清单《安装汇总表》已将设计变更-安装和现场签证所涉工程款1503287元计入总造价。如前述第一条所称，《补充合同》已被终止，双方实际按《补充协议》履行，故上诉人上述理由不能成立。2、该项工程实为前施工单位办理变更签证后未施工而由**公司接替施工完成，上诉人认为**公司接手时已完工，但未提供证据证实。3、《建设工程施工合同》未渉及这12份签证及签证后的造价。《补充协议》约定包干总价15877384.62元，由两部分组成，一是工程量清单内（***公司与海投公司签订合同约定的合同内工程量）的水电安装工程14209700.59元，二是前施工单位已完成的工程量因堵管严重所需处理费1667684.03元。该项系因前施工单位办理变更签证产生，显然不在第一项工程量清单内，属于合同外工程量，且从施工内容看系室外雨污水空调排水弱电等项目，也显然不属第二项处理堵管问题所产生的费用。以上足以证实设计变更和现场签证中所渉工程款1503287元是属于约定增加工程款，上诉人理应支付该项款项。四、关于6#楼-10#楼卫生间排气孔位置调整工程款56693.12元签证问题。该部分工程款56693.12元属于“我方办理的签证单部分”中的3.3“甲方认为包含在土建总包范围”2536918.28元中的一部分。该3.3项工程系甲方下发的变更指令，本不属于水电安装施工范围，是总包单位海投公司委托被上诉人施工，被上诉人也完成施工，项目部也予签字**（均有项目部经理***签字并加盖项目部印章）确认，但项目部要求被上诉人直接向建设单位办理费用签证。被上诉人预算整理提交后，但一直未收到总包单位该变更的建设单位的变更指令。该3.3项2536918.25元中仅有其中是6#楼-10#楼卫生间排气孔位置调整工程款56693.12元签证单除有项目部签字**外还有加盖海投公司公章，由此一审判决予以支付。但该3.3项2536918.28元全部工程签证单均有项目部经理***签字并加盖印章确认被上诉人已完成施工，海投公司、***公司在收到该3.3项签证单后未及时进行结算，反以签证单未加盖公章为由主张签证单无效，显然与事实不符，亦有失公允，依法应予纠正。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 原审被告***公司未提交书面答辩意见。 **公司向原审法院提出的诉讼请求：1.判令海投公司支付工程款9951561.83元及利息（以9951561.83元为基数，自起诉至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令***公司对上述款项及利息在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.本案诉讼费、保全费5000元由海投公司、***公司承担。 原审查明，1.总包合同约定内容。2018年1月15日，***公司与海投公司签订《建设工程施工合同》，合同编号：×××-1。该合同约定，***公司（发包人）将位于厦门市同安区的“厦门市××房地产有限公司Ｔ2017Ｐ03地块”工程发包给海投公司。工程规模及特征：厦门市***房地产有限公司Ｔ2017Ｐ03地块项目施工总承包工程，项目由6栋地下2层地上33层的高层、5栋地下1层地上8层的洋房组成，总建筑面积约11.7万平方米。工程承包方式：按工程量清单单价计价，但该工程量清单只作为进度款支付的参考依据，不作为结算依据，合同总价包干，除按本合同约定办理的工程变更或按本合同约定办理的有效现场签证外，结算时一律不予调整。工程量按施工图纸计算，在发包人提供施工图之后，双方对工程量进行核对，并签订总价包干补充协议，即包质量、包工期、包施工现场及运输通道的环境卫生，包安全、包工包料，包施工和包协调管理；工程造价（含增值税）一次性包死。承包人承建的工程包括但不限于下列各项：包括土石方工程、主体结构工程、建筑给排水工程、建筑电气工程、室外雨污及弱电预埋等等。2019年3月26日，经双方完成工程量清单核对工作后，***公司与海投公司签订《厦门市***房地产有限公司Ｔ2017Ｐ03地块总承包工程补充协议（一）》，确定前述工程的工程款含税总金额239484273.84元，增值税率10%。 2.案涉专业分包合同约定内容。2018年5月7日，海投公司将其中的水电安装工程分包给案外人厦门新东福装饰设计工程有限公司。厦门新东福装饰设计工程有限公司在施工中途退场。海投公司将该水电安装工程继续分包给**公司施工。2019年10月20日，海投公司（承包人）与**公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同编号：海投GC2018018(G)-22XL538。该合同约定，海投公司（承包人）将“厦门市***房地产有限公司T2017P03地块”水电安装工程分包给**公司（分包人），分包工程承包范围：厦门市***房地产有限公司T2017P03地块的建筑给排水工程、建筑电气工程、室外雨污水及弱电预埋，具体详见施工图纸、工程量清单及预算编制说明。分包合同价款暂定含税总价9796011.84元，增值税率9%。总报价为综合价，包括材料费、人工费、机械费等一切费用。工期120日历天。合同通用条款约定：1.21追加合同价款：指在分包合同履行过程中发生需要增加合同款项的情况，经承包人确认后，按双方约定的计算合同价款的方法增加的合同价款。19.2（1）固定价格是双方在本合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。20.3对分包人自行超出设计图纸范围和因分包人原因造成返工的工程量，承包人不予计量。第22.3条分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款。第22.4条约定，分包人在双方确定变更后11天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。《建设工程施工专业分包合同》的第三部分“专用条款”约定如下：项目经理是***；分包项目经理是**财，职务是分包负责人。第19.6条第（4）项约定，合同价款可按以下方式进行调整：非分包人原因造成的变更，且变更程序符合专用条款第六条约定的项目，合同价款可进行调整，由双方另行协商并签订补充协议。第21条约定：（1）工程计量：工程量按实际发生计量，并经承包人及发包人签证确认为准。（2）工程进度款：每个月承包人对分包人报送的工程量审核确认后7日内，按已确认工作量的70%支付给分包人；待工程竣工验收通过并结算审核后28天内付至本合同内部结算价的97%，预留3%作为保修金，待保修期满验收合格后一次性无息返还。（保修期：电气管线，给排水管道工程，设备安装工程为3年，自交接证书签发之日起计算。）承包人有权待本合同工程款须待发包人将相应工程款拨付至承包人账户后，可予以支付分包人相应工程款，分包人无异议。（4）工程保修：工程保修费用为工程结算价的3%，本工程自竣工验收后进入保修阶段，保修期2年。保修期内因分包人质量原因发生的保修费用从保修金内扣除，不足则由分包人承担。保修期满后剩余保修金一次性无利息返还分包人。第六条“工程变更”中的第22.5条约定，工程所有设计变更和工程签证程序应按照海投公司关于工程变更和工程签证的相关管理规定执行。工程所有设计变更和工程量签证须由承包人派驻现场项目经理（或工程师）签字并加盖承包人公章方为有效。第24.2条约定，工程竣工结算程序实行“两级”审核制度，承包人审核后还应经发包人终审，最后的工程结算金额以发包人审核金额为准。第24.3条约定，发包人在工程竣工结算审核后，按本专用条款第21条相关约定支付工程尾款。第26.2条第（3）项约定，分包人每延续一天应赔偿由于工期延误给承包人带来的损失，其赔偿损失费按每拖延1日历日向承包人支付合同价款的万分之三累计计算。承包人有权从未付分包人的工程款中直接扣除相应金额。 3.补充合同约定内容。《建设工程施工专业分包合同》签订后，海投公司（甲方）与**公司（乙方）就该专业分包合同相关事宜补充签订一份《T2017P03地块水电安装工程承包补充合同》。补充合同约定内容如下：第二条第3款2019年5月28日乙方已对项目前期完成的工程量、工作质量、甲供材料领用及工程现状进行现场核对、验收，甲方按现状移交给乙方，乙方无条件接受项目前期已完成的工程，并对全部工程的质量负责（包括前期已完成的工程）；且乙方确认，前期已完成的工程价款为422.5万元（其中清单内404万元、清单外签证18.5万元），应从本合同内部结算价款中扣除。第二条第4款人防安装工程中防化部分的工程造价（826925元）含在本合同预算价款内，工程内部结算时按实际结算金额从乙方内部结算价款中扣除。第二条第5款原预算清单中高低柜到电表箱中的部分电缆（预算价1760651.07元）含在本合同预算价款内，如果结算有计入则工程结算时按实际结算金额从结算价款中扣除。第二条第6款乙方同意承担项目临建水电及预算、核对费用6万元，该金额从乙方的内部结算价款中扣回。第三条合同价款和工程计价、结算方法：1.本合同采用总价包干的计价方式，业主已核的工程量清单中的工程量及价格为包干内容，甲方按业主书面确认的合同价款金额下浮16%后作为乙方的内部结算价款；乙方不得对清单工程量、价格及材料品牌提出调整要求；2.主合同图纸范围及工程量清单以外的工程变更按工程量变更计算计入工程结算价款中，甲方按业主书面确认的变更价款金额下浮17%后作为乙方的结算价款并入工程内部结算总价；3.工程内部结算价=（安装工程结算价款-422.5万元-高低压柜到电表箱的部分电缆款）*（1-16%）-人防工程价款-6万元-违约及罚款金额-其他+工程变更增减。4.主合同图纸范围内（扣除已完部分、高低压柜到电表箱的部分电缆，合计5985651.07元）含税预算包干总价19359463.45元。乙方包干总价为含税预算包干总价下浮16%、扣除人防和临建水电后的价款即15375024.3元（暂定，以工程结算后的内部价款为准）。第四条进度款支付及结算方式：1.本工程无工程预付款，工程进度款及结算款依据甲方与业主主合同约定向业主申报及拨付，在业主拨付后，甲方按以下方式向乙方支付：（1）工程进度款按业主实际拨付金额为准，甲方在进度款中扣留5%作为保证金，扣留该保证金后的金额下浮16%后的款项支付乙方。所扣留的5%保证金在工程内部结算后，与内部结算的价款一并支付。（2）工程内部结算款按上述约定的结算方法结算，甲方在业主拨付结算款项后，向乙方支付内部结算款，支付里需扣除业主所扣留的工程保修金。2.工程保修金及工程保修期依甲方与业主的施工主合同约定，甲方在业主支付该保修金后，向乙方支付。第六条进度要求与工期违约责任：1.乙方应组织足够工人和机械，执行项目部制定的总进度计划和每月施工进度计划，确保按期完成。2.工期违约责任：乙方按照项目部下达的进度计划或书面任务单安排施工，如因乙方责任造成工期延误，每延误一天罚款5000元。若乙方施工组织能力差，连续2个月未能完成甲方下达的施工计划时，甲方有权解除合同，乙方应在甲方要求的限期内退场，由此造成的损失均由乙方承担。第八条乙方责任：1.乙方委派***为现场负责人。3.如因乙方责任中途退场，按乙方实际已完合格工程量及本合同第二条、第三条约定计价方式计算后的75%进行结算，履约保证金及余下25%工程款作为处罚和违约金，乙方不得有异议。《T2017P03地块水电安装工程承包补充合同》没有载明签订时间，**公司与海投公司在庭审中确认该补充合同签订时间是在《建设工程施工专业分包合同》签订之后，2020年11月14日的《补充协议》签订之前。 4.补充协议约定内容。2020年11月14日，海投公司（甲方）与**公司（乙方）签订一份《补充协议》，该协议约定：甲乙双方于2019年10月20日签订的厦门市***房地产有限公司T2017P03地块项目合同编号为GC2018018(G)-22XL538的《水电安装专业分包合同》（以下简称原合同），因建设单位招标时为模拟清单，现补充增加相关工程量，经甲乙双方协商，一致同意在原合同基础上签订本补充协议，具体条款如下：一、总工程量为“厦门市***房地产有限公司T2017P03地块总承包工程补充协议（一）”清单中扣除室外安装、“海投GC2018018(G)-14XL288”中已施工工程量外，剩余所有工作内容及《海投GC2018018（一）-14XL288》合同中遗留问题处理费用已综合考虑在本合同金额内。二、原合同暂定总价9796011.84元，现增加6081372.78元，增加后合同暂定总金额为15877384.62元。前述增补事项及金额为：1.乙方完成甲方与建设单位签订的合同内水电安装工程内容后，工程量清单内水电安装工程固定总价为14209700.59元；前述工程量清单内漏算、多算、少算部分，清单内合同总价不予增减。2.因2019年5月28日前已完成的工程量因堵管较严重，甲方同意增补乙方产生的所有费用包干价1667684.03元（不计入保修金范围）。前述价款合同价包含但不限于材料费、人工费、……税等一切费用及前期项目工作遗留下来的堵管、未预埋管线、未预埋洞口（但消防未预留**取孔人工费除外）、点位偏差等需处理的所有问题及方案调整后增加的材料费、人工费……等一切费用（包含其他专业分包单位预埋管线的整改处理费用）。除1-5#号楼上部高层消防未预留**的取孔费用、1-5#号楼13层以下消防烟感顶棚补半盒人工费、1-5#号楼13层以下消防烟感未预埋线管部分走明管后地面需打凿费用、地下室消防工程中预埋线管的疏堵人工费除外，乙方不得再要求甲方增补任何费用。本项目工程量清单（安装）内出现的漏项或工程量少算的分项工程，乙方已清楚并在合同价款内予以综合考虑，乙方不得任何理由拒绝（或暂停）施工或向甲方提出增补任何费用，但因按建设单位后提供的不同版本施工蓝图以最终版本即竣工图为编制工程量清单依据，由此因建设单位要求做出的设计变更或指令所增加的施工内容与费用除外。二、工程款支付：乙方每月16日向甲方上报当月完成工程量，甲方对乙方报送的工程量审核确认后7日内，按已确认工作量的70%支付给乙方（但进度款中的工人工资按100%支付）；待总包整体工程验收合格后且结算审核后28天内付至本合同结算价的97%；预留合同结算价的3%为质量保修金，待质保期届满且保修工作通过验收后，且甲方在收到乙方提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经甲方确认且甲方收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金。三、本次增补工程量承包范围：1.本项目的地下室安装工程、商业安装工程、超市安装工程、室外雨污水支管及弱电工程；2.安装工程遗留问题收尾：乙方已对2019年5月28日前完成的本项目安装工程前期的工程量、工程质量、甲供材料领用情况（**供材料领取超过实际用量，由乙方承担）及工程现状进行现场核对、并经双方验收签字；甲方按现状移交乙方，乙方应无条件接受，并对包含但不限于项目前期已完成的全部工程的质量负责，且承担由此产生的一切费用。具体详见施工图范围内的工程量清单及预算编制说明。四、工期：原合同及本补充协议所涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面应以配合满足其施工要求为限（每延误一天，甲方有权对乙方按5000元/天进行违约金）。七、若本补充协议与原合同有不一致之外，以本补充协议书为准；本补充协议未尽事宜，以原合同约定执行。***是海投公司指派的案涉水电安装工程的负责人，***代表海投公司在补充协议上签字。 5.**公司施工情况。**公司与海投公司签订《建设工程施工专业分包合同》后组织人员进场接替案外人厦门新东福装饰设计工程有限公司进行案涉水电安装工程施工。**公司从2019年5月28日施工至2020年9月24日。**公司在施工完毕之前，经与海投公司协商后，将剩余收尾工程交由案外人***继续以**公司名义施工完成。**公司因此与***于前述《补充协议》签订当日即2020年11月14日签订《厦门市***房地产有限公司T2017P03地块关于水电安装专业工程施工收尾备忘录》，约定移交日2020年9月24日起的后续施工由***负责组织人员施工，工程需用材料及相关辅材的材料款由**公司承担，人工费包干50万元由**公司承担。海投公司作为见证人在备忘录上签字**。2021年2月4月，“厦门市***房地产有限公司T2017P03地块”工程项目竣工验收合格。诉讼中，海投公司辩称在《T2017P03地块水电安装工程承包补充合同》上签名的***、***是挂靠**公司的实际施工人。***、***到庭接受询问，两人均否认是挂靠**公司或借用**公司资质签订案涉水电安装工程施工合同，两人对**公司作为原告起诉要求支付案涉工程款没有异议。 6.海投公司与**公司之间工程款支付及结算情况。施工过程中，海投公司已经向**公司支付案涉工程的工程款11016116.32元。2021年4月16日，**公司以邮寄方式向海投公司提交了案涉工程的结算资料，并于2021年4月20日向一审法院提起诉讼。海投公司在庭审中确认已经收到该结算资料，但认为**公司不应在海投公司还未审核完成的情况下就直接提起诉讼。 7.***公司与海投公司之间的工程款结算情况。***公司与海投公司签订的《建设工程施工合同》（合同编号：×××-1）和《厦门市***房地产有限公司Ｔ2017Ｐ03地块总承包工程补充协议（一）》约定，工程竣工验收合格后，***公司应向海投公司支付合同总价的85%。***公司已向海投公司支付工程款204764084元，占合同总价的85.5%。***公司与海投公司双方在庭审中确认，***公司没有欠付海投公司案涉工程款。**公司未提交证据证明***公司欠付海投公司案涉工程款。 8.案涉工程的保修期。《建设工程施工专业分包合同》约定，电气管线，给排水管道工程，设备安装工程为3年。目前案涉工程的保修期尚未届满。《补充协议》中约定的处置堵管的包干价1667684.03元不计入保修金范围。案涉工程的保修金为工程结算总价款扣除1667684.03元所得金额的3%。 9.财产保全。诉讼中，**公司申请诉讼财产保全，一审法院裁定予以保全，**公司因此缴交财产保全费5000元。 10.案外人***根据备忘录约定已另案向**公司主张权利。 本案双方当事人争议事实包括：案涉水电安装工程的工程款总金额问题。**公司起诉时主张案涉工程款总额为20967678.15元，具体细项如**公司提交的《同安招商雍和府2017P03地块项目结算汇总》所列。海投公司对**公司前述工程款主张持有异议。原审按照《同安招商雍和府2017P03地块项目结算汇总》所列工程款细项，结合双方举示的证据，对该争议事实认定如下： 1.“原合同内清单范围”。该项实际是合同内工程款。**公司主张该项工程款为15877384.62元，也就是《补充协议》所约定的增补后的合同总金额。海投公司认为，合同金额应是《补充合同》中约定的15375024.3元，因**公司中途退场，按《补充合同》约定只能以工程款的75%结算，另外应扣除他人施工的300万元工程，工程质量违约金40万元，工期违约金180万元。一审法院对该争议事项认定如下：《补充协议》签订在《补充合同》之后，且根据海投公司庭审中陈述，《补充协议》本来是要做成结算协议的，后来因故改成了《补充协议》。另外，《补充协议》第七条约定：“若本补充协议与原合同有不一致之外，以本补充协议书为准；本补充协议未尽事宜，以原合同约定执行。”根据该条约定，《补充协议》与原合同形成互补关系，并未约定与《补充合同》形成互补关系。故应认定《补充协议》替代了《补充合同》。海投公司主张按《补充合同》中约定的15375024.3元的75%结算，证据不足，不予采纳。海投公司主张应扣除工期违约金180万元。《建设工程施工专业分包合同》专用条款第26.1条第（3）项约定了工期违约责任。但之后双方通过《补充协议》第四条对原约定的工期违约认定与计算进行了修改。《补充协议》第四条约定：“工期：原合同及本补充协议所涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面应以配合满足其施工要求为限（每延误一天，甲方有权对乙方按5000元/天进行违约金）。”海投公司提交的证据不足以证明案涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面不能配合满足施工要求，故不能证明**公司存在前述约定的工期违约行为，海投公司主张扣减工期违约金180万元的主张不能成立。至于海投公司主张的应扣除他人施工的300万元工程，工程质量违约金40万元，因海投公司提交的证据不足以证明该主张，不予采纳。双方当事人均确认案涉工程已经完工并通过验收，故案涉工程的合同内工程款即1.“原合同内清单范围”，应为15877384.62元。 2.“我方进场时前班组已办理完毕的现场设计变更及现场签证单12份”，1503287元；**公司在庭审中确认，该部分尚应扣除前班组施工的18.5万元，故金额实为1318287元。该项实为前施工单位办理变更签证后未施工而由**公司接替施工完成。海投公司认为属于**公司接手时已完工部分，**公司并未实际施工；即使是**公司实际施工，也属于补充协议第一条约定的包干价施工范围，即属于“厦门市***房地产有限公司T2017P03地块总承包工程补充协议（一）”清单中扣除室外安装、“海投GC2018018(G)-14XL288”中已施工工程量外，剩余所有工作内容及《海投GC2018018（一）-14XL288》合同中遗留问题处理费用，不应在合同价款外另行计算工程价款。原审对该项争议事实认定如下：按照《补充协议》第二条约定，该协议约定的包干价15877384.62元，由两部分组成，一是工程量清单内（即***公司与海投公司之间合同约定的合同内工程量）的水电安装工程14209700.59元，二是前施工单位已完成的工程量因堵管严重所需的处理费1667684.03元。**公司主张的该部分工程款，是因前施工单位办理变更签证产生的，属于合同外工程量，故不属于第一项工程量清单内。从施工内容看，显然也不属于第二项处理堵管问题产生的费用。故海投公司主张属于包干价范围，不能成立。《补充协议》第二条中约定，“本项目工程量清单（安装）内出现的漏项或工程量少算的分项工程，乙方已清楚并在合同价款内予以综合考虑，乙方不得任何理由拒绝（或暂停）施工或向甲方提出增补任何费用，但因按建设单位后提供的不同版本施工蓝图以最终版本即竣工图为编制工程量清单依据，由此因建设单位要求做出的设计变更或指令所增加的施工内容与费用除外。”依照该约定，对于建设单位要求做出的设计变更或指令所增加的施工内容与费用，**公司可以要求增加工程价款。本项争议的款项正是前施工单位已经办理完签证的未施工部分，属于前述约定增加工程款的情形。故该项的工程款1318287元，予以认定。海投公司辩称该部分工程在**公司接手前已由前施工单位施工完毕，但缺乏相应证据，不予采信。 3.“我方办理的签证单部分”，**公司主张该部分工程款合计3587006.53元；该项包括4个小项：3.1“已办完各种相关手续”，296644.27元；3.2“线上流程已审批纸质流程完成办理中”382528.57元；3.3“甲方认为包含在土建总包范围”，2536918.28元；3.4“办理签证时直接并入总包部分”，370915.41元。海投公司认为，依照合同约定，3.1项、3.2项及3.4项应由海投公司和***公司审核认定的金额为准，**公司起诉时，尚未审核完毕。诉讼中，海投公司、***公司完成此3项工程量的审核，金额分别为296644.27元、382888.78元、172703.12元，合计852236.17元。对于3.3项，海投公司认为该部分属于总价包干范围，**公司并没有取得符合约定的变更签证，经审核后确认不予另行支付工程款。一审法院对该项争议事实认定如下：对于3.1项、3.2项及3.4项，《建设工程施工专业分包合同》专用条款第24.2条约定，工程竣工结算程序实行“两级”审核制度，承包人审核后还应经发包人终审，最后的工程结算金额以发包人审核金额为准。依照该约定，海投公司和***公司有权对**公司申报的工程价款进行审核，并以审核认定的金额为准。海投公司在诉讼中完成对于3.1项、3.2项及3.4项的审核，金额分别为296644.27元、382888.78元、172703.12元，合计852236.17元。***公司认可该审核结果。**公司并未提交反驳证据证明该审核结果不合理。依照上述合同条款约定，应认定3.1项、3.2项及3.4项的工程款金额分别为296644.27元、382888.78元、172703.12元，合计852236.17元。至于3.3项，**公司主张该部分工程款属于合同外价款，即合同约定的施工范围以外增加工程量产生的工程款。**公司应当对工程量变更承担举证责任。海投公司与**公司之间的合同已经对工程量变更进行了约定。《建设工程施工专业分包合同》通用条款约定：第20.3条对分包人自行超出设计图纸范围的工程量，承包人不予计量。第22.3条分包人应在工程变更确定后11天内向承包人提出变更分包工程价款的报告，经承包人确认后调整合同价款。《建设工程施工专业分包合同》的第三部分“专用条款”约定如下：第21条约定：（1）工程计量：工程量按实际发生计量，并经承包人及发包人签证确认为准。第六条“工程变更”中的第22.5条约定，工程所有设计变更和工程签证程序应按照海投公司关于工程变更和工程签证的相关管理规定执行。工程所有设计变更和工程量签证须由承包人派驻现场项目经理（或工程师）签字并加盖承包人公章方为有效。《补充协议》第二条约定，本项目工程量清单（安装）内出现的漏项或工程量少算的分项工程，乙方已清楚并在合同价款内予以综合考虑，乙方不得任何理由拒绝（或暂停）施工或向甲方提出增补任何费用，但因按建设单位后提供的不同版本施工蓝图以最终版本即竣工图为编制工程量清单依据，由此因建设单位要求做出的设计变更或指令所增加的施工内容与费用除外。**公司主张的3.3项的工程中，除了“20190605建施变更单336#楼~10#楼卫生间排气孔位置调整”（工程款56693.12元，见**公司2021年7月29日提交的证据第27至32页）之外，其他均无符合约定的工程量变更签证。因此，依照约定，3.3项应认定工程款金额56693.12元。综上，3.“我方办理的签订单部分”的工程款应认定为908929.29元（852236.17元+56693.12元）。 4.甲供材料扣除问题。海投公司主张工程款应扣除甲供材料款金额489551.89元。**公司对此予以否认。因海投公司并未提交相应的证据证明该事实主张，对该事实主张不予确认。 综上，关于案涉水电安装工程的工程款总金额这一争议事实应作如下认定：案涉水电安装工程的工程款总金额包括：1.“原合同内清单范围”15877384.62元、2.“我方进场时前班组已办理完毕的现场设计变更及现场签证单12份”1318287元、3.“我方办理的签订单部分”908929.29元。以上三项合计18104600.91元。按照《补充协议》约定，处置堵管的包干价1667684.03元不计入保修金范围，故应预留的保修金为（18104600.91元-1667684.03元）×3%=493107.51元。扣除前述保修金493107.51元及海投公司已付工程款11016116.32元，海投公司尚应向**公司支付工程款6595377.08元。 原审认为，本案是建设工程施工合同纠纷。本案争议的法律焦点包括：一、案涉《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》是否有效；二、***公司是否应对工程款承担责任问题。 关于第一个法律争议焦点，即案涉《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》是否有效。海投公司和**公司均在《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》上签字、**，该两份合同依法应认定为双方真实意思表示。海投公司辩称案涉施工合同是案外人***、***借用**公司资质签订的，但根据在案证据并不足以认定案涉《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》的签订存在借用施工资质的情形。因此，案涉《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》依法应当认定为合法有效。 关于第二个法律争议焦点，即***公司是否应对案涉工程款承担责任问题。**公司主张***公司承担责任的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，即发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案当中，**公司并非前述司法解释中规定的“实际施工人”，**公司提交的证据也不足以证明***公司存在拖欠应付工程款情形。故**公司该项诉求于法不符，不予支持。 综上，海投公司将案涉水电安装工程分包给**公司，案涉工程已经施工完成并通过验收，故**公司依法有权要求海投公司按照约定支付工程款。根据本案查明的事实，案涉水电安装工程的工程款总金额18104600.91元，因保修期尚未届满，按约定预留3%的工程质量保修金后，海投公司应当向**公司支付剩余工程款。扣除前述保修金493107.51元及海投公司已付工程款11016116.32元，海投公司尚应向**公司支付工程款6595377.08元及利息。利息应自起诉之日即2021年4月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。本案财产保全费5000元，根据**公司诉求得到支持的比例计算，海投公司应向**公司支付财产保全费3314.26元。 依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：一、厦门海投工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***众建设有限公司支付工程款6595377.08元及利息（自2021年4月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、厦门海投工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***众建设有限公司支付财产保全费3314.26元；三、驳回***众建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81460.93元，由***众建设有限公司负担27472.87元，由厦门海投工程建设有限公司负担53988.06元； 经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。 本院另查明，《补充合同》除合同条款外，还有附件即安装造价汇总表、分部分项工程量清单与计价表。合同第三条“合同价款和工程计价、结算方法”第4条约定，“主合同图纸范围内（扣除已完部分、高低压柜到电表箱的部分电缆，合计5985651.07元）含税预算包干总价19359463.45元。乙方包干总价为含税预算包干总价下浮16%、扣除人防和临建水电后的价款即15375024.3元（暂定，以工程结算后的内部价款为准）”。该条款工程款的计算依据来源于附件“安装造价汇总表”。即汇总表中“核对后（10%）”工程总造价为25345114.52元，扣除“已完部分、高低压柜到电表箱的部分电缆5985651.07元”，含税预算包干总价19359463.45元。乙方包干总价为含税预算包干总价下浮16%、扣除人防和临建水电后的价款即15375024.3元。前述安装造价汇总表共有18个分项，其中第17项为“设计变更-安装”，造价589882元；第18项为“现场签证-安装”，造价为913405元，两项金额合计为1503287元。后双方通过签订《补充协议》的方式，将工程款调整为15877384.62元。并无证据证明《补充协议》剔除了“设计变更-安装”“现场签证-安装”这两个分项。 本院认为，海投公司、**公司对案涉《建设工程施工专业分包合同》《补充合同》《补充协议》的真实性均无异议，应予认定。因《补充协议》相对于《补充合同》而言，仅是价款稍作调整（将工程款由15375024.3元调整为15877384.62元），工程造价及分项分部工程量及计价仍按照《补充合同》的约定执行。三份合同均形成互补关系，原审认定《补充协议》替代了《补充合同》没有事实依据，应予纠正。案涉《建设工程施工专业分包合同》《补充合同》《补充协议》均应认定为有效。 关于“我方进场时前班组已办理完毕的现场设计变更及现场签证单12份”，共计1503287元问题。双方在《补充合同》附件“安装造价汇总表中”已经约定，“设计变更-安装”造价589882元、“现场签证-安装”造价913405元，两项金额合计为1503287元，金额完全符合。故**公司主张现场变更及现场签证部分为合同外工程量，与事实不符，该工程款的诉讼主张，不予采信。**公司自认该部分款项尚应扣除前班组施工的185000元，该款应该从总工程款中扣除。 关于非增量工程款56693.12元、甲供材料扣款问题，本院同意原审法院处理意见，不再赘述。 关于海投公司主张依据合同约定应按75%结算最终工程款问题。《补充合同》第八条约定的“乙方责任”载明，“3.如因乙方责任中途退场，按乙方实际已完合格工程量及本合同第二条、第三条约定计价方式计算后的75%进行结算，履约保证金及余下25%工程款作为处罚和违约金，乙方不得有异议”。即按75%结算工程款的前提是乙方（**公司）存在中途退场情况。而本案双方对**公司完成施工并通过竣工验收的事实无争议，**公司未存在中途退场的情况，海投公司主张按75%结算工程款，没有事实依据，该上诉主张不予采纳。 关于**公司提供的增值税专用发票税率不符引发的争议问题，因合同并未约定提供发票不符产生的法律后果，海投公司要求以税差直接抵扣工程款，依据不足，同样不予采信。 综上，案涉工程款总金额包括：1.“原合同内清单范围”15877384.62元、2.“我方办理的签订单部分”908929.29元。以上项目合计16786313.91元。扣除“设计变更-安装”“现场签证-安装”中前班组施工部分的款项185000元，工程款应为16601313.91元。按照《补充协议》约定，处置堵管的包干价1667684.03元不计入保修金范围，故应预留的保修金为（16601313.91元-1667684.03元）×3%=448008.89元。扣除前述保修金448008.89元及海投公司已付工程款11016116.32元，海投公司尚应向**公司支付工程款5137188.7元。原审对该欠款金额认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初2202号民事判决第二、三项； 二、变更厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初2202号民事判决第一项为“厦门海投工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***众建设有限公司支付工程款5137188.7元及利息（自2021年4月20日起至实际付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）”。 本案二审案件受理费24417元，由厦门海投工程建设有限公司负担7813元，由***众建设有限公司负担16604元。一审案件受理费按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长　曾　聆 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月九日 书记员　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年1月1日施行) 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。