厦门海投工程建设有限公司、某某众建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽02民终2768号 上诉人（原审原告）：厦门海投工程建设有限公司，住所地厦门市海沧区海沧街道***8号海投大厦16层。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈**煌，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建上达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***众建设有限公司，住所地福建省三明市宁化县翠江镇中环路世界客属文化中心后排3幢2层14号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建金海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门**贸易有限公司，住所地厦门市海沧区石塘二里16号509室。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建金海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年12月10日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：***，福建金海湾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年8月4日出生，汉族，住福建省泰宁县。 上诉人厦门海投工程建设有限公司（下称海投公司）与被上诉人***众建设有限公司(下称**公司）、被上诉人厦门**贸易有限公司（下称**贸易公司）、***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2021）闽0212民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 海投公司的上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持上诉人于原审所提出的诉讼请求或将本案发回原审法院重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人**公司、***、***在施工中存在质量和工期逾期问题，事实清楚、证据充分。一审法院认定上诉人不能证明**被上诉人存在质量、工期违约行为，缺乏事实依据。1.本案项目在施工中存在诸多的质量问题。根据上诉人提交的《监理工程师通知单》、《微信聊天记录截图》公证书等证据足以被上诉人**公司、***、***因施工中存在抹灰空鼓、堵管固定支架、给水衬塑钢管材料、电缆线材料不符合标准等诸多的质量问题，并及时反馈给被上诉人。2.2019年10月20日签订的分包合同明确约定工期为120个日历天，即竣工日期为2020年2月17日，然时至2021年2月4日本案项目才竣工验收，工期逾期达353天，事实清楚。二、被上诉人**公司、***、***应按《T2017P03地块水电安装工程承包补充合同》（下称《补充合同》）约定的5000元/日向上诉人承担工期逾期的违约责任。一审法院认为上诉人与被上诉人**公司之间签订的《补充协议》与《建设工程施工专业分包合同》（下称《分包合同》）形成互补、并未约定与《补充合同》形成互补，进而认定认为《补充协议》替代了《补充合同》，显然是错误的。《分包合同》《补充合同》《补充协议》相互补充，不可分割。《补充协议》中关于工期的约定并不能排除分包合同及补充合同中关于工期违约责任的相关约定适用，《补充协议》中并未对工期逾期违约责任重新约定，因此应适用《补充合同》中工期违约责任的约定。三、被上诉人***、***应对工程质量问题及工期逾期承担连带赔偿责任。根据被上诉人***提交的《项目经营承包经济责任协议》，及***、***弟、***各施工班组起诉及应诉的（2021）闽0212民初628号、（2021）闽0212民初629号等案件材料可知被上诉人***、***系实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。 **公司、**贸易公司、***共同答辩称，一、关于《补充合同》效力问题。《补充合同》系（甲方）***与（乙方）***、***个人在案渉工程开工前签订，合同一式四份，甲方执三份、乙方执一份，后因海投公司、**公司均不同意个人签约，故双方约定取消解除该补充合同（合同未取回销毁），后上诉人约标**公司，**公司中标后双方签订《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》并对案渉工程进行施工。***、***手中持有《补充合同》没有海投公司印章，也没有***签字。上诉人手中《补充合同》海投公司公章及***的签名系后续加盖及签字的。以上足以印证双方实际未按该合同履行。《补充合同》已解除，不能作为定案依据，故上诉人以***、***为实际施工人，并按《补充合同》约定向**公司及***、***主张诉请，缺乏事实和法律依据。二、关于施工期限及工程质量问题。1.2020年11月1日，双方签订《补充协议》约定：双方于2019年10月20日签订的《建设工程施工专业分包合同》为模拟清单，现补充增加相关工程量，在原合同总价996011.84元基础上增加6081372.78，合计总金额为15877384.62元；原合同及本补充协议所涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面应以配合满足其施工要求为限（每延误一天，甲方有权对乙方按5000元/天进行违约金）。原合同签后，**公司开始进场施工至2020年2月，案渉工程支付进度款已达802万（按70%支付），对应完成工程量1100多万，由此可见，原合同约定的工期**公司已完成对应的工程量，另外上诉人提交的证据也不足以证实案涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面不能配合满足其施工要求，**公司不存在工期逾期情形。2.案渉工程监理单位提出质量问题，**公司均立即整改处理，随后项目部均有回函答复整改结果，案渉工程顺利通过竣工验收，本案也没有证据证实存在造成永久缺陷的质量问题。综上，上诉人主张工期逾期及质量违约金均缺乏事实依据。3.在**公司诉海投公司建设工程施工合同〖（2021）闽0212民初2202号〗案中，海投公司已抗辩扣减案渉工程质量及工期逾期违约金，法庭也就此进行审理并判决认定证据不足以证明该主张，不予采纳。现海投公司再提上诉重新主张案渉工程质量及工期逾期违约金，导致可能重复计算，依法应予以驳回。三、关于**贸易公司承担连带责任问题。上诉人以**贸易公司作为**公司的唯一股东为由，主张其应对该**公司的债务承担连带清偿责任，但实际**公司并非只有厦门**贸易有限公司一个股东，故其的该诉求缺乏事实和法律依据。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 海投公司向原审法院提出的诉讼请求：1.判令**公司、***、***共同支付工期逾期违约金1765000元（自2020年2月17日计算至2021年2月4日共计353天，按5000元/天的标准计算）；2.判令**公司、***、***共同支付工程质量违约金387189.269元；3.判令**贸易公司对上述债务承担连带还款责任；4.本案诉讼费由**公司、***、***、**贸易公司承担。 原审查明，2019年10月20日，海投公司（承包人）与**公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》，合同编号：海投GC2018018(G)-22XL538。该合同约定，海投公司（承包人）将“厦门市雍景湾房地产有限公司T2017P03地块”水电安装工程分包给**公司（分包人），分包工程承包范围：厦门市雍景湾房地产有限公司T2017P03地块的建筑给排水工程、建筑电气工程、室外雨污水及弱电预埋，具体详见施工图纸、工程量清单及预算编制说明。分包合同价款暂定含税总价9796011.84元，增值税率9%。总报价为综合价，包括材料费、人工费、机械费等一切费用。工期120日历天。14.1工期延误因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延；（1）承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长；（2）发包人书面认可的不可抗力原因；（3）本合同专用条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况。16.2因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人承担违约责任。17.1分包工程质量应达到本合同协议书和本合同专用条款约定的工程质量标准，质量评定标准按照总包合同相应条款履行。因分包人原因工程质量达不到约定的质量标准，分包人应承担违约责任，违约金计算方法或额度在本合同专用条款内约定。第三部分专用条款26.1（3）本合同通用条款第16.2款约定的分包人违约应承担的违约责任：分包人每延续一天应赔偿由于工期延误给承包人带来的损失，其赔偿损失费按每拖延一日历日向承包人支付合同价款的万分之三累计计算。承包人有权从未给付分包人的工程款中直接扣除相应金额。以下情形视为工期违约，分包人应按上述约定承担违约责任①分包人未能达到各阶段工程进度目标；②工人、材料、机械投入不足而影响工程进度，承包人要求整改而分包人未进行整改的。（4）本合同通用条款第17.1款约定的分包人违约应承担的违约责任:质量达不到本合同要求的标准的，分包人应负责返工，直至验收达到标准，分包人应负责返工所发生的所有费用，工期不得顺延，并赔偿承包人由此引起的一切损失。经返工或补救后通过验收合格单造成永久性缺陷的，该缺陷部分工程量不计入决算工程量并处以合同价款的2%作为损害赔偿金。如果发包人认为影响到使用功能要求承包人承担损害赔偿金的，分包人应承担损害赔偿责任，承包人有权从未付的工程款中扣除。 《建设工程施工专业分包合同》签订后，海投公司（甲方）与**公司（乙方）就该专业分包合同相关事宜补充签订一份《T2017P03地块水电安装工程承包补充合同》，约定“工期违约责任：乙方按照项目部下达的进度计划或书面任务单安排施工，如因乙方责任造成工期延误，每延误一天罚款5000元。若乙方施工组织能力差，连续2个月未能完成甲方下达的施工计划时，甲方有权解除合同，乙方应在甲方要求的限期内退场，由此造成的损失均由乙方承担”。该补充合同没有载明签订时间，**公司与海投公司在（2022）闽0212民初2202号案件的庭审中确认该补充合同签订时间是在《建设工程施工专业分包合同》签订之后，2020年11月14日的《补充协议》签订之前。 根据（2022）闽0212民初2202号的在案证据及海投公司（甲方）与**公司的庭审意见，2020年11月14日，海投公司（甲方）与**公司（乙方）签订一份《补充协议》，该协议约定：甲乙双方于2019年10月20日签订的厦门市雍景湾房地产有限公司T2017P03地块项目合同编号为GC2018018(G)-22XL538的《水电安装专业分包合同》（以下简称原合同），因建设单位招标时为模拟清单，现补充增加相关工程量，经甲乙双方协商，一致同意在原合同基础上签订本补充协议，具体条款如下：一、总工程量为“厦门市雍景湾房地产有限公司T2017P03地块总承包工程补充协议（一）”清单中扣除室外安装、“海投GC2018018(G)-14XL288”中已施工工程量外，剩余所有工作内容及《海投GC2018018（一）-14XL288》合同中遗留问题处理费用已综合考虑在本合同金额内。二、原合同暂定总价9796011.84元，现增加6081372.78元，增加后合同暂定总金额为15877384.62元。三、本次增补工程量承包范围：1.本项目的地下室安装工程、商业安装工程、超市安装工程、室外雨污水支管及弱电工程；2.安装工程遗留问题收尾：乙方已对2019年5月28日前完成的本项目安装工程前期的工程量、工程质量、甲供材料领用情况（**供材料领取超过实际用量，由乙方承担）及工程现状进行现场核对、并经双方验收签字；甲方按现状移交乙方，乙方应无条件接受，并对包含但不限于项目前期已完成的全部工程的质量负责，且承担由此产生的一切费用。具体详见施工图范围内的工程量清单及预算编制说明。四、工期：原合同及本补充协议所涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面应以配合满足其施工要求为限（每延误一天，甲方有权对乙方按5000元/天进行违约金）。七、若本补充协议与原合同有不一致之外，以本补充协议书为准；本补充协议未尽事宜，以原合同约定执行。 **公司与海投公司签订《建设工程施工专业分包合同》后组织人员进场进行案涉水电安装工程施工。**公司从2019年5月28日施工至2020年9月24日。**公司在施工完毕之前，经与海投公司协商后，将剩余收尾工程交由案外人***继续以**公司名义施工完成。2021年2月4月，“厦门市雍景湾房地产有限公司T2017P03地块”工程项目竣工验收合格。 原审认为，本案是建设工程施工合同纠纷。海投公司和**公司均在《建设工程施工专业分包合同》及《补充协议》上签字、**，该两份合同依法应认定为双方真实意思表示。《补充协议》签订在《补充合同》之后，且根据海投公司庭审中陈述，《补充协议》本来是要做成结算协议的，后来因故改成了《补充协议》。另外，《补充协议》第七条约定：“若本补充协议与原合同有不一致之外，以本补充协议书为准；本补充协议未尽事宜，以原合同约定执行。”根据该条约定，《补充协议》与原合同形成互补关系，并未约定与《补充合同》形成互补关系。故应认定《补充协议》替代了《补充合同》。 《补充协议》第四条约定：“工期：原合同及本补充协议所涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面应以配合满足其施工要求为限（每延误一天，甲方有权对乙方按5000元/天进行违约金）。”海投公司提交的证据不足以证明案涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面不能配合满足施工要求，故不能证明**公司存在前述约定的工期违约行为，海投公司主张**公司支付工期违约金1765000元，不予支持。 《分包合同》约定“经返工或补救后通过验收合格但造成永久性缺陷的，该缺陷部分工程量不计入决算工程量并处以合同价款的2%作为损害赔偿金”。海投公司和**公司均确认案涉工程已经完工并通过验收，海投公司并未提交足够证据证明工程存在永久性缺陷，因此海投公司主张**公司支付工程质量赔偿金387189.269元，不予支持。 鉴于以上，海投公司主张***、***承担共同支付责任及**贸易公司承担连带责任，也无事实与法律依据，不予支持。 依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，判决：驳回厦门海投工程建设有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费24017.5元，由厦门海投工程建设有限公司负担。 经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，海投公司、**公司对案涉《建设工程施工专业分包合同》《补充合同》《补充协议》的真实性均无异议，应予认定。因《补充协议》相对于《补充合同》而言，仅是价款稍作调整（将工程款由15375024.3元调整为15877384.62元），工程造价及分项分部工程量及计价仍按照《补充合同》的约定执行。三份合同均形成互补关系，原审认定《补充协议》替代了《补充合同》没有事实依据，应予纠正。案涉《建设工程施工专业分包合同》《补充合同》《补充协议》均应认定为有效。 签订时间在后的《补充协议》第四条约定：“工期：原合同及本补充协议所涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面应以配合满足其施工要求为限（每延误一天，甲方有权对乙方按5000元/天进行违约金）”。即双方重新签订的补充协议，并未再次约定具体工期而是以配合满足精装单位施工要求为限。海投公司提交的证据不足以证明案涉工程中的精装单位（除地下室外工程上部）的工作面不能配合满足施工要求，不能证明**公司存在前述约定的工期违约行为，海投公司主张**公司支付工期违约金1765000元，不予支持。 《分包合同》约定“经返工或补救后通过验收合格但造成永久性缺陷的，该缺陷部分工程量不计入决算工程量并处以合同价款的2%作为损害赔偿金”。海投公司和**公司均确认案涉工程已经完工并通过验收，海投公司并未提交足够证据证明工程存在永久性缺陷，因此海投公司主张**公司支付工程质量赔偿金387189.269元，不予支持。 综上，海投公司要求**公司支付工期逾期违约金及质量赔偿金，均无事实依据。其同时主张***、***承担共同支付责任及**贸易公司承担连带责任，也无事实与法律依据，不予支持，其为此而提出的上诉请求，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费24017.5元，由厦门海投工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　曾　聆 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月九日 书记员　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年1月1日施行) 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。