本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司与青海西部建业有限责任公司、本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司青海分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

青海省海东市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）青02民终87号

上诉人（原审原告、反诉被告）：本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司，住所：辽宁省本溪市平山区。

法定代表人：李迪军，该公司经理。

委托诉讼代理人：崔革，女，该公司职工。

上诉人（原审被告、反诉原告）：青海西部建业有限责任公司，住所：青海省西宁市城西区。

法定代表人：林建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋小军，男，该公司副总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司青海分公司，住所：青海省海东市乐都区。

负责人：马吉宇，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐登来，青海登来律师事务所律师。

上诉人本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司（以下简称本溪钢铁公司）、青海西部建业有限责任公司（以下简称西部建业公司）因与被上诉人本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司青海分公司（以下简称本溪钢铁青海分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人本溪钢铁公司委托诉讼代理人崔革、上诉人西部建业公司委托诉讼代理人蒋小军、被上诉人本溪钢铁青海分公司委托诉讼代理人徐登来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本溪钢铁公司上诉请求：撤销青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初1946号民事判决，发回重审或改判支持本溪钢铁公司的各项诉讼请求，并在庭审过程中明确利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，期限为2017年9月28日至本案二审判决止。事实与理由：1.一审判决认定事实不清导致判决错误。2017年11月21日本溪钢铁青海分公司与西部建业公司签订案涉合同，约定了场坪厚度、单价、施工方式及合同总价款等。合同签订后，西部建业公司支付了工程款500000元，本溪钢铁公司进入场地开始施工。2018年3月，西部建业公司以施工质量有问题为由不让本溪钢铁公司继续施工，但本溪钢铁公司并未收到工程质量有问题或解除合同等通知，继续履行案涉合同。后西部建业公司将剩余工程承包给别的工程队施工。据统计，本溪钢铁公司已完成施工量21006.9㎡，应得工程款为777255.3元，除已支付工程款500000元，余款277255.3元尚未支付；2.案涉全部工程于2017年9月28日经青海省收费公路管理处组织验收合格后开始使用；3.西部建业公司未提交相关证据证实工程质量不合格，其辩解施工工程不合格无事实依据；4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条的规定，西部建业公司应支付案涉工程转移占有之日至实际给付拖欠工程款期间的利息，一审判决对西部建业公司已将案涉工程擅自使用，并验收合格交付发包方的事实没有查清。

西部建业公司辩称，本溪钢铁公司的上诉请求不成立。1.案涉工程双方签订合同后，西部建业公司预先支付500000元，本溪钢铁公司进场施工。项目施工过程中，经青海省收费公路管理处及监理委托第三方青海省交通科学研究院交通发展研究所出具的质量检测报告写明本溪钢铁公司施工出现严重质量问题，西部建业公司要求其进行整改，并送达了整改通知书，由本溪钢铁青海分公司签字确认，但本溪钢铁公司一直不理，后在西部建业公司不知情的情况下，本溪钢铁公司的机械及人员全部撤场；2.剩余工程由青海三立路桥工程有限公司施工完成并经青海省交通厅验收合格；3.本溪钢铁公司施工的项目不合格，造成西部建业公司的损失包括铲除费用、剩余工程差价费用、拖延工期费用，且工程不合格不应支付工程款，已支付的500000元应予退还；4.本溪钢铁公司施工完成了第一层及第二层摊铺4m，后又私自铺设了2道，存在隐瞒施工，在监理进行质量检查时发现摊铺的质量不合格，对发现的质量问题要求检测，本溪钢铁青海分公司委托第三方做了检测报告，检测报告与实际数据不一致，而西部建业公司提交的检测报告是青海省收费公路管理处委托第三方青海省交通科学研究院交通发展研究所作出的，不是自行作的检测报告。

本溪钢铁青海分公司辩称，同意本溪钢铁公司的上诉请求。1.虽然西部建业公司辩称双方没有结算及案涉工程系不合格工程，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，案涉工程已由西部建业公司交付青海省收费公路管理处使用，且西部建业公司针对青海省收费公路管理处欠付工程款的问题已进行了诉讼，案涉工程就包含在西部建业公司起诉案件的范围内，故案涉工程应视为合格工程。同时，西部建业公司一审亦未提出对工程质量进行鉴定，其主张工程存在质量问题不应支持；2.西部建业公司不存在返工，本溪钢铁青海分公司完成的工程量是3781.25m，服务站南面不是本溪钢铁青海分公司施工的，南面水温的上下2层、北面的工程是本溪钢铁青海分公司施工的，因此该工程铲除后返工的事实不存在，西部建业公司应支付尚欠的277255.3元工程款；3.西部建业公司主张退还500000元及支付返工、拖延工期费用不认可，其一审时未提交相关证据，请求驳回西部建业公司的反诉请求。另，案涉工程不存在质量问题，对青海省收费公路管理处委托的质量检测报告不认可，该检测机构的资质也不清楚。

西部建业公司上诉请求：1.撤销青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初1946号民事判决，并判令本溪钢铁公司支付损失2025582元；2.本案诉讼费由本溪钢铁公司承担，并在庭审中明确：维持青海省海东市乐都区人民法院（2019）青0202民初1946号民事判决第一、二项，撤销第三项，判令本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司支付因工程不合格给西部建业公司造成的损失2025582元。事实与理由：2017年11月21日双方签订《协议书》，约定由本溪钢铁青海分公司承建西部建业公司中标的民小公路雨润服务区场坪水泥稳定砂砾基层施工工程，单价37元/㎡，暂定合同总价款1184000元，最终以实际计量为准。合同签订后，西部建业公司给付本溪钢铁青海分公司工程款500000元，但本溪钢铁青海分公司在施工过程中偷工减料、以次充好，致使所干工程经发包方验收为不合格工程，要求重新返工，后西部建业公司多次致函要求本溪钢铁青海分公司重做，但本溪钢铁青海分公司置之不理，导致停工达数月，故西部建业公司找他人重做该工程，造成了巨大损失及受到发包方的处罚，且因工期延误西部建业公司应得到的奖励被全部取消，一审法院忽略上述事实，驳回西部建业公司的反诉请求，属判决不当。

本溪钢铁公司辩称，1.西部建业公司未提交向本溪钢铁公司送达返工通知书并多次催促的证据；2.西部建业公司称返工费2025582元中包括看守人员工资，若其不知情本溪钢铁公司撤场，不可能产生该项费用；3.西部建业公司称其拆除本溪钢铁公司施工的工程后返工，一审提交的证据照片显示本溪钢铁公司施工的北面一层上下基层使用的砂石料是一致的，且南面一层的上基层是西部建业公司施工的；4.西部建业公司称给本溪钢铁公司提交了一份检测报告，但本溪钢铁公司不知情，一审时亦未见过检测报告。

本溪钢铁青海分公司辩称，西部建业公司未提交证据证明造成的损失2025582元，且其请求退还预付的500000元无法律依据，不予认可。案涉工程工程量折价21000㎡，铺设的砂砾已交付西部建业公司使用，因此按照双方约定的单价37元/㎡计算，除预付的500000元外西部建业公司尚欠277255.3元未支付。本案工程由本溪钢铁青海分公司包工包料进行施工完成北面及南面下层工程。南面上层工程由西部建业公司铺设完成，且西部建业公司无返工修复情形，其抗辩理由不能成立。另外，解除协议未达到法定条件，一审时对解除协议未举证、质证及辩论，解除协议不合理，故西部建业公司的上诉理由无事实和法律依据。

本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令西部建业公司支付工程款277255.3元及从2017年12月至实际支付日的利息（按照6%的利率计算）；2.本案诉讼费用由西部建业公司承担。

西部建业公司向一审法院提出反诉请求：1.判令本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司支付西部建业公司因工程不合格造成损失2025582元；2.解除西部建业公司与本溪钢铁青海分公司签订的《协议书》；3.本案诉讼费由本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月21日本溪钢铁青海分公司与西部建业公司签订了“民小公路雨润服务区场坪水泥稳定砂砾基层施工”工程施工合同。施工开始后西部建业公司已给付工程款500000元。施工中双方因工程质量发生争议，后被告被退出施工。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本溪钢铁青海分公司、西部建业公司双方在2017年11月21日签订了《民小公路雨润服务区场坪水泥稳定砂砾基层施工协议书》，后双方在履行合同过程中因工程质量“混合料粘合较差，芯样松散，成型率较低”引发工程质量争议。西部建业公司认为本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司未按照合同要求施工，工程质量出现了严重问题，并要求本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司做出具体的整改实施意见书后进行施工。本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司认为“局部地方确实存在混合料粘结较差、芯样松散不成型，但原因是西部建业公司未按照协议的要求提供保温养护的棉被，致使冬期防冻、保温措施不到位”。“基层混合料配合比不满足要求是因为西部建业公司没有提出施工中混合料不合格的要求，且同意本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司正常施工”，明确表示一概不承担责任。审理中，本院已向双方关于案涉工程量等鉴定事宜进行了释明，双方均未提出书面鉴定申请。故本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司认为工程质量不符合要求是因为西部建业公司的原因造成的这一辩解无证据证明，其辩称理由不能成立。由于本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司施工的工程质量存在问题，且本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司在之前的回复中已明确表示拒绝承担责任，加之西部建业公司已经支付本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司工程款500000元。故，本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司认为工程经使用即视为合格，要求西部建业公司支付工程款277255.3元及利息的请求，无证据证明，于法无据，本院不予支持。西部建业公司要求驳回本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司的诉讼请求应予以支持。西部建业公司要求判令本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司承担由于工程质量不合格由此给西部建业公司造成的损失2025582元的请求，因缺乏确实充分的证据予以证明，其请求本院不予支持。由于本溪钢铁青海分公司在工程施工中存在质量问题，且已明确表示不承担责任。西部建业公司已将工程交由他人完成，这一解除行为符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司青海分公司、本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司的全部诉讼请求；二、解除原告本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司青海分公司与被告青海西部建业有限责任公司签订的“民小公路雨润服务区场坪水泥稳定砂砾基层施工”合作协议；三、驳回反诉原告青海西部建业有限责任公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5916元，由原告本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司青海分公司负担，反诉案件受理费11502元，由反诉原告青海西部建业有限责任公司承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明：2016年5月15日，青海省收费公路管理处（现为青海省公路建设管理局）与西部建业公司就青海省民和（甘青界）至小峡（平安）公路工程房建设施工签订了《合同协议书》。2017年11月21日，西部建业公司作为甲方与乙方本溪钢铁青海分公司签订《协议书》，约定由本溪钢铁青海分公司承包施工位于青海省乐都区雨润乡羊圈子村民小公路雨润服务区场坪水泥稳定砂砾基层，合同价款暂定为1184000元。施工内容厚度为两层18cm的水泥稳定砂砾基层约16000㎡，基层单价为37元/㎡（该单价不含税），支付方式为设备进场后甲方支付乙方500000元，施工结束后一周内付清余款。承包方式为工、料、机综合承包。

2018年5月27日，四川亿博工程项目管理有限公司向西部建业公司做出《监理工程师通知单》，内容为服务区场地水稳基层于2017年11月23日开始铺设，并于2018年5月16日经青海省交通科学研究院交通发展研究所相关专业人员现场检测，检测报告结果显示已施工的水稳基层质量未达到相关设计参数指标要求，现要求进行返工处理。2018年7月11日，青海省公路建设管理局民和至小峡公路建设项目管理办公室作出《对民小公路房建工程第二合同段工程建设中存在问题进行通报的决定》，要求西部建业公司在7月12日前安排法人代表进驻工地尽快安排、部署后期工程实施。同日，西部建业公司向本溪钢铁青海分公司送达《工程建设建议》《要求整改通知》，因本溪钢铁青海分公司未按合同要求施工，工程质量出现严重问题，均不满足施工要求和标准，2018年6月经青海省交通科学研究院交通发展研究所鉴定，均不符合工程要求标准，并提出工程建设建议，要求本溪钢铁青海分公司在7日之内根据工程建议作出具体整改实施意见书，并上报西部建业公司，经西部建业公司审查后进行施工，逾期将安排其他具体施工人对不合格工程进行整改修建，所产生费用由本溪钢铁青海分公司承担。2018年7月12日，本溪钢铁青海分公司向西部建业公司回复，因西部建业公司负责人对原材料已考察通过，同意本溪钢铁青海分公司用水稳拌合站的砂砾料施工，且经钻芯检测成型率达87%，已满足协议要求。至于《工程建设建议》提出基层存在问题责任不在本溪钢铁青海分公司，因为西部建业公司未提出混合料不合格的要求并同意施工。局部混合料粘结较差、芯样松散不成形是因西部建业公司未按协议提供棉被，故本溪钢铁青海分公司不承担责任。

另查明，案涉工程目前已完工并交付青海省公路建设管理局使用。

本案查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。

根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.本溪钢铁公司主张西部建业公司支付工程款277255.3元及利息30495元的事实和依据；2.西部建业公司主张本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司支付损失2025582元的事实和依据。

本院认为，本案中西部建业公司与本溪钢铁青海分公司于2017年11月21日签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方当事人应该按照合同约定履行各自义务。但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本案中本溪钢铁青海分公司在西部建业公司向其送达《通知》要求其按照《工程建设建议》提出整改实施意见并进行后续施工时，其以案涉工程质量问题与其无关，不应承担相关责任为由未进行整改，亦未进行后期施工，同时根据庭审查明的事实，后期工程已由西部建业公司另行找人施工并交付发包人青海省公路建设管理局使用，故因本溪钢铁青海分公司怠于履行合同义务造成《协议书》目的无法实现，且案涉工程已实际交付使用亦无履行必要，一审法院判决解除西部建业公司与本溪钢铁青海分公司于2017年11月21日签订的《协议书》并无不当。虽然庭审中本溪钢铁青海分公司不同意解除合同，但其并未对此提起上诉，其该抗辩理由不能成立。

关于本溪钢铁公司主张西部建业公司支付工程款277255.3元及利息30495元的问题。经查，首先，本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司主张工程款277255.3元的依据为《青海第六路桥建设有限公司工程施工结算单》，而该结算单系青海省第六路桥公司项目部与张掖市弘大工程有限责任公司对郎白J标工程项目进行的结算，非案涉工程项目；其次，本溪钢铁青海分公司与西部建业公司就案涉工程并未进行实际结算，无法确定具体工程量及金额；再次，本溪钢铁青海分公司施工工程因质量问题已由西部建业公司要求其整改，其认可工程质量存在问题，且辩称工程质量差是由于冬期防冻、保温措施不到位造成，但未提交证据证实工程质量存在问题与其无关；最后，本溪钢铁青海分公司对问题工程未进行整改，亦未进行后期施工，而西部建业公司另行找人整改施工并交付发包方青海省公路建设管理局使用后，其认为系西部建业公司擅自使用，应视为其所干工程为合格工程不符合法律规定。故，本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司主张西部建业公司支付工程款277255.3元及利息30495元无事实和法律依据，不予支持。

关于西部建业公司主张本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司支付损失2025582元的问题。经查，西部建业公司主张损失主要包括管理人员工资费用、工地看守费用、拆除不合格工程费用、因工程不合格及工期延误甲方罚款费用、合同奖励费用及工程不合格调整基数指标参数后的费用差额。对于管理人员工资、工地看守费用及对于拆除不合格工程费用，西部建业公司虽然提交了工资发放表、工地看守费用支付单、《合同协议书》《结算单》及收据，但是否实际支付无其他证据相互印证；而对因工程不合格及工期延误甲方罚款费用、合同奖励费用亦未提交相关证据证实费用实际产生；同时，针对工程不合格调整基数指标参数后的费用差额，虽然西部建业公司提交《水稳料施工合同》、进账单及电汇凭证，但是根据合同内容来看系对水稳站加工生产、运输、推铺、碾压及养护，无法认定具体施工范围，亦无法确定是否与案涉工程存在关联性。故，西部建业公司的上诉理由不能成立，不予支持。

另，本案系承包方西部建业公司与分包方本溪钢铁公司、本溪钢铁青海分公司之间因工程款所引发的纠纷，而一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第三项规定解除合同属适用法律错误，本院予以纠正。同时，本案案由应为建设工程分包合同，一审法院案由定性存在瑕疵，本院亦予以纠正。

综上所述，本溪钢铁公司、西部建业公司的上诉理由均不能成立，不予支持。一审判决适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司交纳的二审案件受理费5916元由其自行负担；青海西部建业有限责任公司交纳的二审案件受理费23005元由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王新育

审 判 员　刘　静

审 判 员　李　强

二〇二一年四月二十日

法官助理　祁娟娟

书 记 员　李玲玲