***、本溪钢铁（集团）矿业辽阳***铁矿有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽10民终201号

上诉人(原审原告)：***，男，1965年3月31日出生，汉族，住辽宁省本溪市溪湖区。

委托诉讼代理人：郭宏耀，辽宁凡杰律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：本溪钢铁(集团)矿业辽阳***铁矿有限责任公司，住所地辽宁省辽阳县寒岭镇二道村。

法定代表人：赵铁林，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘焕成，该公司员工。

委托诉讼代理人：礼黎，辽宁三业律师事务所律师。

第三人：本溪钢铁(集团)建设有限公司，住所地本溪市平山区水塔路8号。

法定代表人：邓振波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：文坚，该公司员工。

第三人：本溪钢铁(集团)路桥建设工程有限公司，住所地本溪市平山区水塔路8号。

法定代表人：李迪军，该公司经理。

委托诉讼代理人：李伟，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人本溪钢铁(集团)矿业辽阳***铁矿有限责任公司（以下简称贾矿公司），第三人本溪钢铁(集团)建设有限公司（以下简称建设公司）、本溪钢铁(集团)路桥建设工程有限公司（以下简称路桥公司）建设工程合同纠纷一案，不服辽阳市辽阳县人民法院（2021）辽1021民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法组成合议庭，于2022年2月16日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人郭宏耀、被上诉人贾矿公司的委托诉讼代理人刘焕城、礼黎，第三人建设公司的委托诉讼代理人文坚、路桥公司的委托诉讼代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销辽阳县法院（2021）辽1021民初580号民事判决，改判支持上诉人在原审提出的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费、鉴定费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、重审一审法院决定重新鉴定，违背事实和法律规定。本案重审庭审中，被上诉人提出重新鉴定的理由没有事实依据的。一是被上诉人指责原审鉴定(辽宁华清工程造价咨询有限公司鉴定意见)使用了未经庭审质证的证据材料，违反法定程序，此说系公然撒谎。被上诉人所指的未经庭审质证的材料：情况说明(证据3)、工程(图)预算书(尾矿池)、贾矿试生产期间尾矿事故池施工情况说明、收据及销货清单。这几项证据均在2019年11月11日本案原审法庭开庭审理时进行了当庭的质证。有原审法院《法庭审理笔录》(第一次)证实。重审法院在没有对原审庭审笔录进行核查的情况下，仅凭被上诉人说辞，便决定进行重新鉴定。有违审判合法、合理、公正、审慎的原则。二是，被上诉人指责原一审鉴定时不排除原告在鉴定程序中单方接触鉴定机构的可能性，可能导致鉴定意见书缺乏公正性。被上诉人就该指责未提出任何线索证据和事实依据，纯属无端的猜测或蓄意编造。重审一审法院以该指责作为决定重新鉴定理由，应属偏听偏信、显失公正，有违以事实为根据的原则。三是，重审一审法院决定重新鉴定违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对已有鉴定结论有异议申请重新鉴定，只有提出证据证明存在四种影响鉴定公正性情形的，人民法院才予准许。而被上诉人未提出任何证据证明原审鉴定存在四种情形的中的任意一种情形；该条第二款还规定，对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。重审一审法院完全违背了上述法律规定，对本案进行重新鉴定的决定违法。二、重审一审法院委托的鉴定机构(辽宁永信项目管理有限公司)违背依法、客观、科学的鉴定规则，所作出的鉴定意见不具有客观真实性。重审一审法院依据此鉴定意见作出的判决，必然导致案件事实认定错误。辽宁永信项目管理有限公司的鉴定意见系完全脱离客观实际的主观臆断。一是，鉴定意见否定尾矿事故池与回填作业道工程量相关根据不足。其抛开两项工程的空间位置(坐标和高程)相关联的客观事实。仅从两项工程的施工时间和质量要求，以及时隔7年之后路桥公司(利害关系方)出具的情况说明，推断两项工程工程量没有关联。其否定的意见违背基本事实。二是，辽宁永信项目管理有限公司对回填作业道工程量的推断意见，脱离了原地形地貌的实际状况，仅凭主观想象进行无根据的推断。其结论无证据价值。事实上，回填作业道从起点到终点，落差20余米，打井作业场地原始地貌是鱼塘和洼地，因此导致巨大的回填土石方工程量，这是不可否定的客观事实。且打井作业道及场地平整所回填的土石方量，构成了后建的事故池的筑坝基础。三是，原审鉴定机构(辽宁华清工程造价咨询有限公司)依据尾矿事故池施工图纸和结算认定的客观数据，结合与打井作业道及场地工程重叠和毗邻的客观实际，计算出上诉人打井作业道路和场地所发生的工程量是有事实根据的。其鉴定意见的证据效力应得到人民法院的认可和采信。因此，原审判决认定的此项工程量及造价是客观真实的。三、重审一审法院以没有证据为由，不支持上诉人关于水泵和电缆款；打扫卫生人工费；购水、送水和购水罐及安装费用的诉求，系不切实际和不公正的判定。对上述三项诉求，上诉人向原审和重审一审法院提交了：被上诉人的工作人员出具的情况说明，以及购物收据、销货清单等证据。虽然相关证据有不规范之处，但结合相关情况印证，可以判定上述三项费用确实发生。根据民事证据概然性的认定规则，应当予以认定。在先前辽阳市中级人民法院委托的辽宁意达工程造价咨询有限责任公司的鉴定中已有结果，法院为什么不予以支持，上诉人多次向法院提出传唤当事人贾延明出庭，重审一审法院也没有采纳。重审一审法院有违关于最高人民法院民事诉讼法的若干证据规定的第45条规定。四、重审一审法院不采纳上诉人调取关键证据的申请，不仅剥夺了上诉人的诉讼权利，也导致案件的重要事实难以澄清。为了澄清案件事实，上诉人先后三次向法庭申请，请求人民法院依职权向被上诉人及相关单位调取施工合同、原始地形地貌图、尾矿事故池预算等书面证据，请求法院依法传唤相关知情人到庭调查询问。其申请书已通过中国邮政快递发给重审一审法院。但是重审一审法院对此不予理睬，置上诉人于举证不利的境地，同时模糊了事实真相，导致不公判决的产生。综上，重审一审判决违背客观事实，采用违法鉴定意见，违反法律和程序规定，导致作出的错误判决。恳请上级人民法院依法严格公正审理此案，纠正重审一审判决的错误，改判支持上诉人维护合法权益的原审诉求，以维护上诉人的合法权益，维护法律的正确施行。

贾矿公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

建设公司辩称：我公司不清楚也没有参与，与我公司无关。

路桥公司辩称：同意建设公司的意见。

***向一审法院诉讼请求：请求依法判决1.被告给付2019年8月6日辽阳县人民法院判决中有争议的两个项目剩余工程款38，603.51元；2.2012年12月办公楼生活水管没有完善，临时购水送至贾矿办公楼和工人休息室生活用水，费用为73,798.49元及购买水罐4个并安装产生的费用4，150.00元，合计77，948.49元；3.办公楼、休息室进驻前贾矿领导指示我劳务队雇佣农民工15人，每人每天120.00元，共计12天，费用为21,600.00元；4.给被告施工的食堂维修工程、临时给水工程、临时排水工程、临时道路与场地回填工程的工程款43万元（预估，具体数额以最终鉴定金额为准）及利息139，062元（430，000元×5.39%×6年），被告没有给付。本案诉讼费、评估费由被告承担。

一审法院经审理查明，2012年11月末至2015年12月期间，原告陆续为被告的食堂维修工程、临时给水工程、临时排水工程、临时道路与场地回填工程实施工程建设。以上工程均属于被告与第三人建设公司签订的《建设工程承包合同》（***铁矿开采及配套选矿建安工程）、《建设工程承包合同》（***铁矿开采及配套选矿辅助生产设施、生活福利设施建安工程）之外，第三人建设公司不拖欠合同款项；被告与第三人建设公司签订的《建设工程承包合同》（***铁矿开采及配套选矿建安工程）、《建设工程承包合同》（***铁矿开采及配套选矿辅助生产设施、生活福利设施建安工程）后，第三人建设公司将工程转包给第三人路桥公司，涉案工程不在主合同项下。原告施工的上述工程造价，经辽阳市中级人民法院委托，辽宁华清工程造价咨询有限公司于2020年4月24日作出（2020）辽中法司辅委字第191号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：贾家铁矿食堂维修、临时给水、临时排水、施工道路工程鉴定造价总额为1,008,854.41元，原告支付鉴定费3万元。被告贾矿公司虽然对该鉴定意见书持有异议，我院于2019年8月12日作出的（2019）辽1021民初2789号判决给予采信。该判决作出后，被告贾矿公司不服，上诉至辽阳市中级人民法院，辽阳市中级人民法院于2020年12月15日作出（2020）辽10民终2055号裁定书，认为原审在对涉案工程组织鉴定前，未对“①***铁矿开采及配套选矿建安工程选矿厂工程试生产期间尾矿池《工程（图）预算书》（共6页）;②贾矿公司试生产期间尾矿事故池施工情况说明（决算书）；③2012年11月16日收据、2013年1月28日销货清单；④2019年11月4日本溪钢铁（集团）路桥建设工程有限公司出具的加盖工程计划室公章的‘情况说明’”进行庭审质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，未经质证的证据不得作为鉴定依据；原审第三次庭审中，被告贾矿公司对有争议的材料发表了质证意见，但原审并未对相关材料的合法性、真实性、关联性进行审查，亦未对此部分材料能否作为鉴定依据作出认定，因此辽阳市中级人民法院认为原审判决认定事实不清，发回一审法院重审；另查，经被告贾矿公司申请，经一审法院专业委员会讨论，一审法院重审期间对涉案工程款重新组织了鉴定，经辽宁永信项目管理有限公司2021年9月2日作出的辽永信价鉴（2021）014号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：食堂维修工程造价17，698.33元；临时给水工程造价135，312.14元；临时排水工程造价为6，285.08元；回填作业道（打井取水铺设临时路回填场地）工程造价46,232.50元，合计205，528.05元。上述事实，有一审法院（2018)辽1021民初2257号民事判决书、确认单、情况说明书、情况说明、工程预算书、会议纪要、辽宁华清工程造价咨询有限公司（2020）辽中法司辅委字第191号《工程造价鉴定意见书》、辽阳市中级人民法院2020年12月15日作出（2020）辽10民终2055号裁定书、辽宁永信项目管理有限公司2021年9月2日作出的辽永信价鉴（2021）014号《工程造价鉴定意见书》及原、被告陈述等证据在卷为凭，这些证据经庭审质证，可以采信。

一审法院认为，原告为被告进行工程建设，被告理应支付工程款；在原告诉讼的工程款项中不含有新产业工人工资，且涉案工程不属于被告与第三人建设公司、第三人建设公司与第三人路桥公司签订的《建设工程承包合同》的内容，故第三人建设公司、第三人路桥公司对原告、被告之间建设工程施工合同纠纷，不负责任。原告作为实际施工人虽未与被告签订书面施工合同，但已形成了建设工程施工的合同关系，被告对案涉工程已实际使用且未提出工程质量问题，作为工程施工人的原告要求被告按照施工量支付工程款的诉讼请求一审法院理应支持。关于原告辩解“辽宁永信项目管理有限公司2021年9月2日作出的辽永信价鉴（2021）014号《工程造价鉴定意见书》程序违法，不应采信”一节，原告***对该《鉴定意见书》提出的“鉴定机构鉴定过程中有违法问题：1、鉴定机构在接到辽阳市中级人民法院技术处委托后，七个工作日内是否通知到申请人交鉴定费，七日内如不交鉴定费，鉴定机构自动向中院技术处退卷，他们是否做到了，鉴定单位应出示相关证据；2、鉴定机构应在30个工作日作出鉴定结论，如延期了，是否有延期手续？如没有延期手续就属违法；一审法院认为，在审理中，鉴定机构鉴定人出庭对以上问题作出了解释。关于是否在7个工作日通知申请人缴纳鉴定费、鉴定机构延期作出《鉴定意见》是否经过人民法院准许，属于鉴定程序问题，鉴定机构对此已经在庭审中向原告作出了解释：按辽阳市中级人民法院技术处要求，向申请人被告贾矿公司下发了书面缴费通知书；在辽宁省高级人民法院对外委托一体化平台申请了延期；且关于工程造价鉴定的法定期限是60个工作日而非30个工作日。一审法院认为，根据庭审中鉴定机构对原告提出鉴定程序违法的二个问题的回复，可以证明鉴定机构依照法定鉴定程序完成本次鉴定行为，原告没有提供鉴定机构存在其他违法行为的证据，故其辩解一审法院不予支持；关于原告请求“根据最高人民法院关于建设工程纠纷的司法解释和相应条款，本案被告的主体不应该抽象孤立的，应追加本钢公司为第一被告，追加本钢建设集团为第二被告，追加本钢路桥建设公司为第三被告，并要求三方承担共同给付拖欠的工程款”一节，一审法院认为，原告没有提供相应的证据证明第三人建设公司、路桥公司对涉案工程款项应与被告承担共同偿还责任，且经庭审查明，涉案工程款系合同外施工项目，因此两第三人无需对涉案工程款项承担给付责任，故其该项主张予以驳回。关于施工工程价格问题，根据辽宁永信项目管理有限公司辽永信价鉴（2021）014号《工程造价鉴定意见书》，一审法院给予确认即食堂维修工程造价17,698.33元；临时给水工程造价135,312.14元；临时排水工程造价为6,285.08元；回填作业道（打井取水铺设临时路回填场地）工程造价46,232.50元，合计205,528.05元。原告***认为鉴定报告鉴定结论不符合客观实际，提出1.鉴定机构是以什么推算得出的结论；2自己给鉴定机构提供的本钢设计院尾矿事故池的图纸及座标点，鉴定机构为什么没有采纳？一审法院审理中，就“鉴定意见没有使用本钢设计院尾矿事故池的图纸及座标点图纸”一节查明，两家鉴定机构的分歧在于尾矿事故池是否借用了原告施工形成的施工道路的施工量。辽宁华清工程造价咨询有限公司（2020）辽中法司辅委字第191号《工程造价鉴定意见书》采纳了原告的主张即“打井取水临时便道中，原地形为鱼池洼地，2014年6月至7月，被告施工尾矿事故池时借用了为打井取水施工的便道，尾矿事故池施工土方量为97,644立方米，原告方临时便道的预算金额包含在尾矿事故池预算中，尾矿事故池结算是土方量为66,000立方米，所以剩余的土方量31,644立方米便是借用原告施工的土方量”；辽宁永信项目管理有限公司的辽永信价鉴（2021）014号《工程造价鉴定意见书》则没有采纳原告的主张，认为为打井取水施工的便道施工时间为2012年11月~12月末，尾矿事故池施工时间为2014年6月~7月。根据现场勘察及双方当事人对作业道现场辩认，因时间已久，当时作业道的现场已被新作业道覆盖，施工界限已不存在，依据原、被告双方认可的长度、作业道送鉴材料、双方对原始地貌的回顾介绍，依据《建设工程造价鉴定规范》执行2008年《辽宁省建设工程计价依据》相应的取费标准，结合“为打井取水铺设的临时路”与尾矿事故池在施工中的质量要求不一致（铺设临时路没有设计图纸、没有工程质量要求，只要把材料和设备安全运进场地就行；尾矿事故池则有质量要求，有设计图纸，要求为废石筑坝，碾压碎石路面）的客观情况，为一审法院提出的推断性参考意见。在本案几次庭审中，原、被告双方关于为打井取水铺设临时路的工程款争议比较大，因此在重审时，要求原告出示“被告贾矿公司施工尾矿事故池时借用了“为打井取水铺设的临时路”的证据，但原告没能出示。其提供的“尾矿事故池”的设计图纸，并不能证明尾矿事故池借用了“临时路”，而其又没能提供“临时路”的具体坐标；鉴定机构对“为打井取水铺设的临时路”进行场勘查时，原告与被告均在场；根据庭审中被告贾矿公司认为“为打井取水铺设的临时路”与尾矿事故池并非毗邻，且打井才用了40多万，为打井取水铺设临时路却用80多万，不符合常情等因素，综合考虑，一审法院对辽宁永信项目管理有限公司的辽永信价鉴（2021）014号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见给予采信，原告的辩解一审法院不予支持；关于原告请求被告“按照不超过银行同期贷款利率4倍的标准从2012年12月30日直到给付之日止的欠款利息”一节，一审法院认为，因原、被告双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，原告没有提供在2012年12月30日已经交付工程的相关证据，双方均认可的最后一项工程完工交付日期为2015年12月，因此，应当从2016年1月1日起计算利息，利息以205，528.05元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于原告请求“被告给付水泵款及电缆合款38,603.51元”一节，一审法院认为，原告本次诉求提出电缆线长度为400米，与其在一审法院（2018)辽1021民初2257号案件中自认电缆线350米相互矛盾，且在一审法院要求其提供水泵和电缆的正规发票的期限内没有提供，视为举证不能，对此请求一审法院不予支持。关于原告请求“被告给付办公楼打扫人工费21,600.00元”一节，一审法院认为，原告对该项请求没有提供相应证据予以证明，对此请求一审法院不予支持。关于原告请求被告“临时购水送至贾矿公司办公楼和工人休息室生活用水，费用为73,798.49元及购买水罐4个并安装产生的费用4，150.00元，合计77，948.49元”一节，因其没有提供相应的证据，一审法院不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，缺席判决：一、被告本溪钢铁（集团）矿业辽阳***铁矿有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款205,528.05元及利息（利息以205，528.05元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,422.00元，已由原告预缴，由被告本溪钢铁（集团）矿业辽阳***铁矿有限责任公司负担2,773.00元，于本判决书生效后七日内向一审法院缴纳，逾期强制执行；由原告***负担11，649.00元。于本判决生效后退还给原告***2,773.00元。原审鉴定费3万元，由原告***负担。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，原审法院在两次一审程序审理过程中，分别应***、贾矿公司申请就案涉工程造价组织过两次司法鉴定，即在第一次一审程序中应***申请由辽宁华清工程造价咨询有限公司（以下称华清公司）作出的（2020）辽中法司辅委字第191号《工程造价鉴定意见书》（以下简称华清鉴定意见），与发回重审后应贾矿公司申请由辽宁永信项目管理有限公司（以下称永信公司）作出的辽永信价鉴（2021）014号《工程造价鉴定意见书》（以下简称永信鉴定意见）。***上诉主张，原审法院启动第二次鉴定程序，程序违法，不应采信永信鉴定意见。贾矿公司认为，华清鉴定意见不应采信，应以法院重新委托的永信鉴定意见作为定案依据。据此，本案本次二审中主要争议焦点为对鉴定报告的采信问题。

两次鉴定结论差异较大的原因在于，两家鉴定机构采用的鉴定方法不同。华清公司在对临时道路进行现场实测后，因***有异议而未采用实测数据进行造价鉴定，华清公司得出鉴定结果的依据为“采纳图纸推定工程量”（华清鉴定意见主文第十一条），即以工程预算书中“采矿废石筑坝”97,644立方米减去路桥公司结算时的66,000立方米，推断出差额部分即为***施工量。可见，工程预算书为得出该鉴定结论的主要依据。在2020年6月22日原审法院庭审笔录中（原审卷宗225页），在华清公司作出鉴定结论后，贾矿公司对工程预算书的真实性和与案涉工程的关联性均提出异议，并就此书面向鉴定机构提出异议。然而，华清公司在回复中未就此项异议正面答复，原审法院在（2019）辽1021民初2789号民事判决中亦未就此鉴定材料应否采信进行论述。故本院（2020）辽10民终2055号民事裁定，以华清鉴定意见依据的部分鉴定材料未进行有效质证为由撤销原一审判决，发回原审法院重审。

发回重审后，应贾矿公司申请，原审法院就案涉工程重新组织鉴定，因华清公司得出鉴定结论依赖的主要鉴定材料真实性、关联性无法确认，鉴定机构亦不正面答复，原审法院重新组织鉴定符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第二项、第三项的规定。同意重新鉴定申请后，原审法院就鉴定材料组织双方当事人质证，永信公司接受委托，经过现场勘验得出鉴定结论。关于***在二审中提交的2013年9月4日的设计图，通过阅读永信鉴定意见可知，永信公司在鉴定过程中已收到设计图，但通过专业分析，认为回填作业道工程与事故池无关，就相关问题在鉴定报告中进行了详细论述。针对***的各项异议，永信公司鉴定人员到庭接受询问，并给出了答复。故在无可以否定鉴定结论的法定情形下，人民法院应当采信永信公司的专业意见。据此，原审法院依据永信鉴定意见作出裁判，并无不当。

关于***上诉主张应支持水泵、电缆款、打扫卫生人工费、购水送水和购水罐及安装费的诉求，因其提交的证据不足以证明相关费用确实发生或主张金额属实，且部分问题已经在其他诉讼程序中主张过并被法院驳回，原审法院驳回其相关诉讼请求，并无不当，本院予以维持。

综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,422元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　侯冀宁

审 判 员　崔曦文

审 判 员　高　鹏

二〇二二年三月三十一日

法官助理　张玉婷

书 记 员　宫从颜