上诉人**与被上诉人***、辽宁金宸消防工程安全安装有限公司、鞍山市威达消防工程有限公司、辽宁省投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽01民终13640号

上诉人（原审原告）：**，男，1976年2月27日出生，汉族，***沈北新区。

委托诉讼代理人:张秋实，北京大成（沈阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***，男，1959年6月25日出生，汉族，***新城子区。

被上诉人（原审被告）:辽宁金宸消防工程安全安装有限公司，住所地沈阳市和平区南三经街20号。

法定代表人：赵文强，该公司经理。

委托诉讼代理人:焦育杰，男，1972年6月26日出生，汉族，该公司副总经理。

被上诉人（原审被告）：鞍山市威达消防工程有限公司，住所地鞍山市铁东区南胜利路21号。

法定代表人：庄雷，该公司经理。

被上诉人（原审被告）:辽宁省投资集团有限公司，住所地沈阳市皇姑区昆山东路26号。

法定代表人：董连胜。

上诉人**因与被上诉人***、辽宁金宸消防工程安全安装有限公司（以下简称金宸消防公司）、鞍山市威达消防工程有限公司（以下简称威达消防公司）、辽宁省投资集团有限公司（以下简称投资集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院于2016年11月3日作出（2016）辽0105民初3163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法将本案发回重审或予以改判；3、依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定**施工工程总价款和***已付工程款金额与事实不符。**施工工程总价款中第9项应为119720元，不应予以扣减；***转账给**的29900元不应当在工程款中予以扣减，双方承认在其他项目中尚有工程款未支付，且日常生活中互有借款，故没有证据证明该笔款项是涉案项目的工程款；二、案件一审仅仅判决由***承担偿付责任，适用法律错误。根据相关法律规定，金宸消防公司、威达消防公司与***之间属违法转包，应一起承担连带赔偿责任。

被上诉人***辩称，1、关于人工费数额问题，我与金宸消防公司签订的合同，**组建的仅是施工队伍，没有权利支配工程款；2、与金宸消防公司的合同是我签订的，权利义务人是我，**没有权利享受金宸消防公司给我的利润；3、关于**主张的29900元问题，在一审法院我提供了银行汇款单等证据，法院是依据我提供的证据裁判，我表示认可；4、不应承担二审诉讼费用。

被上诉人金宸消防公司辩称，我公司和***有劳务分包关系，且把应支付给***的费用已支付完毕；他们之间的账与我公司无关。

威达消防公司和投资集团公司经本院传唤，未参加审理。

一审**诉讼请求：请求判令***、金宸消防公司、威达消防公司、投资集团公司支付**工程款272695元及利息（从2016年3月23日到判决书生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、请求判令***、金宸消防公司、威达消防公司、投资集团公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1、**提交的2016年5月11日凤凰饭店消防水活量确认单，其对工程名称、工程量、单价分别载明内容为（1）、商务A（2-19层），3367点，每点单价70元；（2）、商务B（10-18层），1656点，每点单价70元；（3）、公寓A（11-25层），1305点，每点单价75元；（4）、公寓B（4-25层），1738点，每点单价75元；（5）、公寓C（4层），66点，每点单价75元；（6）、商务B下改上（11-19层），1602点，每点单价25元；（7）、商务B共区打压（11-19层），9层，每层单价600元；（8）、公寓B四、五、六层拆改7000元；（9）、商务A、B公寓A、B、C钻眼总钱数119720元；（10）、商务A抱弯每层10个工（2-19层）,每个人工160元；（11）、商务B抱弯每层9个工（10-18层）,每个人工160元;（12）、搬倒费1万元；（13）、商务B给马彪搬运消防水管8个工,每个人工160元;（14）、商务A、B改加水盒2300元;（15）、商务A、B，抱弯15个工,每个人工160元。该确认单下方有**、***及金宸消防公司代理人焦育杰签名。

2、***提供的2014年7月30日的三张自动柜员机客户通知书，记载***转款1万元，7000元和900元；***提供的2015年2月6日的银行存款凭条，记载***向**账户存款1万元；***提供的2015年4月23日的自动柜员机客户通知书，记载***转款2000元；

3、***提交的己方制作的凤凰饭店消防工程款支付对账明细两份，上方并无**本人签字。

4、***提交的王俊龙诊断书、证人证言及王俊龙视频资料一份。

对于**提供的证据1评判，该证据上有**和***、金宸消防公司代理人的签名，且各方当事人对该确认单上己方签名均无异议，故该证据一审法院予以采信。虽***对该确认单记载的第（2）项、第（5）项、第（7）项、第（11）项提出异议，但未提供反驳证据，故一审法院对确认单记载的上述内容及***未提出异议的内容予以采信。对于确认单记载的第（9）项，系**依据***与金宸消防公司之间的合同约定,主张该项工程内容应支付其劳务费119720元。但**与金宸消防公司之间并无合同关系,其劳务费亦非金宸消防公司支付,而系***实际支付,故***与金宸消防公司之间的约定并不当然适用于**与***之间。现**自认其实际支付的劳务费为75000元，故应推定**实际提供劳务费用为75000元，故***理应按**已实际支付的劳务费即75000元支付**，一审法院对***的该项抗辩意见予以采信。对于确认单记载的第（13）项，系**为金宸消防公司提供劳务，且金宸消防公司也认可支付该笔费用，故一审法院对***的该项抗辩意见予以采信。

对于***提供的证据2评判，虽**辩称***支付的该组证据款项，并非支付涉诉工程项目的劳务费，而系山东五彩城项目的款项。现***作为付款方，认定上述款项用于支付**涉诉工程的劳务费，因金钱为种类物，现双方自认对于山东五彩城项目双方并未结算完毕，故***该项主张并不损害**权益，一审法院对***提供的该组证据予以采信。

对于***提供的证据3的评判，因该证据不具备合法的形式要件，故一审法院不予以采信。

对于***提供的证据4的评判，虽***提交诊断书，证明王俊龙因生病不能到庭作证，但依据王俊龙的证人证言仅能证实**向***借钱的事实，且**和***自认，**该笔借款用于向案外人还款，与涉诉劳务无关，故一审法院对***的该组证据与本案的关联性不予采信。

根据当事人的陈述及一审法院审查确认的证据，一审法院对事实认定如下：投资集团系凤凰国际商务中心消防工程项目发包人，威达消防公司系该项目承包人。威达消防公司将该项目委托金宸消防公司管理，金宸消防公司与***签订《建设工程施工劳务承包合同》及《建设工程施工劳务承包合同》增补合同，约定该工程项目的公寓A＼B＼C及商务A喷淋系统和商务B喷淋系统及公寓A、B、C图纸变更增加喷淋工程量由***作为劳务承包人实际施工。在施工过程中，***又将凤凰饭店消防水活量确认单中的劳务交给**完成，并向**支付劳务费。2014年涉诉工程完工。因**与***并未实际结算，故**于2016年4月26日起诉至法院。

依据***申请，一审法院对**名下建行银行卡（起始时间自2012年10月1日起至2013年11月1日止）进行了查询，对于***主张其分别于2012年11月30日、2013年6月4日、2013年6月8日、2013年7月4日、2013年9月30日共计向**支付135000元的情况，在该明细查询中并无记载。

一审庭审中，**和***均对已支付**542000元劳务费无异议。经一审法院多次组织调解，当事人未能达成调解意见。

一审法院认为，一方当事人提供劳务为合同标的，在履行合同过程中，因劳务关系发生的纠纷系劳务合同纠纷。结合本案事实，**向***提供劳务活动，***向其支付劳动报酬，故本案案由应为劳务合同纠纷。本案争议焦点，1、**是否为实际施工人;2、**提供的劳务活动所应取得的劳动报酬金额。3、***实际已付**劳动报酬的金额。4、义务主体的范围。

关于**是否为实际施工人的问题。依据司法惯例，实际施工人是指转包人和违法分包的承包人，即与涉诉工程存在直接的法律关系和权利义务关系的施工人。结合本案事实，**与金宸消防公司、威达消防公司、投资集团公司并无直接的法律关系，对涉诉工程也未约定有关的权利义务内容，且上述金宸消防公司、威达消防公司、投资集团公司与**间对涉诉工程并无财务往来账目，仅是金宸消防公司将劳务费支付***，***再依据**提供的劳务支付**，故**并不具备实际施工人的特征。

关于**提供的劳务活动所应取得的劳动报酬金额问题。因前文已对**提交的2016年5月11日凤凰饭店消防水活量确认单进行评判，在此不再赘述，依据该确认单**应得的合理劳动报酬金额为769975元（3367点×70元+1656点×70元+1305点×75元+1738点×75元+66点×75元+1602点×25元+9层×600元+7000元+75000元+18层×10人×160元+9层×9人×160元+1万元+1280元+2300元+2400元）。因其中的1280元应由金宸消防公司支付**,故***应支付**劳务费为768695元(769975元-1280元)。

关于***实际已付**劳动报酬的金额的评析。对**、***有争议的29900元（1万元+7000元+900元+1万元+2000元），上文已论，不再赘述。结合**与***确认已支付542000元，一审法院确认***实际已付**劳动报酬的金额571900元（542000元+29900元）。对于***主张已付**756588元劳务费的抗辩主张，因其未提供证据证明，一审法院不予采信。故***尚欠**劳务费196795元（768695元-571900元）。因**于2016年4月26日诉至法院，故***应自该日起至判决生效之日止向**支付196795元劳务费的利息，参照中国人民银行贷款利率标准计算．

关于责任承担主体范围问题。前文已论，**并不具备实际施工人特征，故不应突破合同相对性原则，向金宸消防公司、威达消防公司、投资集团公司主张权利，要求上述三公司对***拖欠**的劳务费承担连带责任。一审判决：一、***于判决生效后十日内一次性支付徐建劳务费196795元;二、***于判决生效后十日内一次性支付徐建劳务费196795元的利息（2016年4月26日起至实际给付之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、辽宁金宸消防工程安全安装有限公司于判决生效后十日内一次性支付徐建劳务费1280元；四、驳回徐建的其他诉讼请求。***、辽宁金宸消防工程安全安装有限公司如逾期履行上述给付款项,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2673元，由***2118元,由辽宁金宸消防工程安全安装有限公司承担25元，由徐建自行承担530元。

二审时，**提供了其委托诉讼代理人张秋实与***于2016年6月1日在一审中形成的《凤凰国际商务中心工程项目双方争议工程款》，其中第8项载明2015年2月14日的1万元，拟证明***提供2015年2月6日的汇款单为其他工程费用，不应在本案中扣减；***质证称对其真实性没有异议，这只是对账单，不是最终结果，这1万元是本案诉争工程款；金宸消防公司质证称对该证据不知情。**还提供了金宸消防公司在一审中提交的该公司施工资质证书和标准，拟证明施工时金宸消防公司消防资质不够，故威达消防公司将工程转包给金宸消防公司，相关主体应承担连带责任；***质证称对劳务分包之外的事情与我无关；金宸消防公司质证称2008年时我公司就取得一级资质，只是在2016年更换法定代表人，所以重新发放证书。

本院对原审认定的事实予以确认。

本院认为，本案中，***与金宸消防公司签订劳务合同，***又将2016年5月11日三方形成的凤凰饭店消防水货量确认单中对应的劳务交由**施工。**在一审中据此确认单主张剩余劳务费用。

关于**上诉主张的确认单第9项对应的119720元不应扣减的问题。确认单第9项内容为“商务A、B公寓A、B、C钻眼总钱数119720元”，对于该部分工程为**施工各方并无异议，但对于劳务费数额，**在审理中虽自认实际发生数额为75000元，但**、***和金宸消防公司的焦育杰于2016年5月1日对**施工部分共同形成凤凰饭店消防水活量确认单，其中第9项已明确劳务费数额为119720元；现***又主张按照实际发生数额进行支付，没有正当理由，故***应按照各方确认的119720元支付劳务费。

关于***转账给**的29900元应否在工程款中予以扣减的问题。**称此款为双方合作的另外工程的款项，但其在一审和本次审理中对具体是哪项工程的陈述存在矛盾，也没有提供有效证据证明，且**亦称另外的工程项目没有结算完毕；鉴于此款项支付均发生在双方结算前，故应认定为***向**已支付本案劳务费的一部分。所以，一审将其列为已支付款、并在***应支付数额中予以扣减，并无不当。

关于**主张应由另外几方当事人承担连带责任的问题。因本案劳务关系双方为**和***，现**主张劳务费亦不能突破相对性，故**主张其余当事人承担连带责任，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：

一、维持沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初3163号民事判决第三项；

二、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初3163号民事判决第四项；

三、变更沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初3163号民事判决第一项“***于判决生效后十日内一次性支付徐建劳务费196795元”，为“***于判决生效后十日内一次性支付徐建劳务费241515元”;

四、变更沈阳市皇姑区人民法院（2016）辽0105民初3163号民事判决第二项“***于判决生效后十日内一次性支付徐建劳务费196795元的利息（2016年4月26日起至实际给付之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算）”，为“***于判决生效后十日内一次性支付徐建劳务费241515元的利息（2016年4月26日起至实际给付之日止，参照中国人民银行同期贷款利率计算）”；

五、驳回**的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费2673元，由***负担2448元，由辽宁金宸消防工程安全安装有限公司负担25元，由**负担200元；本案二审案件受理费2673元，由***负担1800元，由**负担873元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　冬

审判员　孙菁蔓

审判员　王　纪

二〇一七年三月三十日

书记员　杨俊驰

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国合同法》

第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。