某某1、甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘07民终485号

上诉人（本诉原告、反诉被告）：**1。住所：山丹县,统一社会信用代码：916207252253810861。

法定代表人：吴某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：窦某，甘肃正峰律师事务所律师。

上诉人（本诉被告、反诉原告）：甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司。住所：甘肃省张掖市山丹县城北工业小区369号,统一社会信用代码：91620725225397053P。

法定代表人：**2，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王某，该公司财务人员。

委托诉讼代理人：郭某，该公司法律顾问。

上诉人**1（以下简称山丹水泥集团）因与上诉人山丹县第三建筑工程有限责任公司（以下简称山丹三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山丹水泥集团的委托诉讼代理人窦某，上诉人山丹三建公司的委托诉讼代理人王某、郭珊珊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

山丹水泥集团上诉请求：请求撤销甘肃省山丹县人民法院（2020）甘0725民初1365号民事判决第一项，判令被上诉人继续履行建筑施工合同，对已经完工的1#、2#楼工程提交施工资料协助上诉人进行竣工验收备案。事实与理由：施工企业提交竣工验收报告等竣工验收资料是法律强制性规定，且法律法规对应当提交的资料内容明确而且具体，同时应当以建设行政主管部门要求的备案条件为准，这是施工企业的一项法定义务。一审以上诉人未提交移交资料清单为由驳回违法。

山丹三建公司辩称，首先，水泥集团应当提供有关建设工程的原始资料等文件，组织工程竣工验收是建筑单位的责任，施工单位只有协助义务。依据《建筑工程质量管理条例》第九条、第十六条的规定，建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建筑工程有关的真实、准确、齐全的原始资料。建设工程竣工验收应当具备：完成建设工程设计和合同约定的各项内容，有完整的技术档案和施工管理资料，有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，有勘查、设计、施工、监理等单位签署的质量合格文件等。三建公司作为施工单位可以履行竣工验收备案的协助义务，但自2013年案涉工程开工以来，水泥集团公司一直不能提供与建筑工程有关的真实、准确、齐全的原始资料，没有工程设计文件、没有完整的技术档案和施工管理资料，缺乏勘查、设计、监理单位的质量检测报告，导致三建公司无法编制完整的竣工验收报告等相关资料。因此，水泥集团要求三建公司提交施工资料协助办理竣工验收备案的前提是提供与建设工程有关的原始资料等法律规定的相关文件。其次，依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款的规定，建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容……完成合同约定的各项内容就包括支付工程款、承担违约责任、赔偿窝工损失等。水泥集团应当完成合同约定的各项内容的情况下，才能要求三建公司协助办理竣工验收备案手续，即便在合同无效的情况下，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，有过错方应当赔偿对方所受到的损失。至今为止，水泥集团并未完成支付工程款、赔偿损失的义务，所以，竣工验收备案是无法完成的。第三，本案涉及的山丹县山水嘉苑1、2、3#综合楼是整体的建设工程，同时开始施工建设，竣工验收备案也应同时办理。综上所述，三建公司认为水泥集团公司的上诉请求依法不能成立。

山丹三建公司上诉请求：1.依法撤销山丹县人民法院于2021年2月25日作出的(2020)甘0725民初1365号民事判决，发回重审或者查明事实后依法改判；2.依法改判由被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款(含税价款)、工程款利息及停工损失；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程应属于必须招标的工程范围。2013年9月，被上诉人在××县被上诉人所属地块进行门店商住楼工程建设。该商住楼工程建设符合《招标投

标法》第三条第一款第一项:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”之规定，是关系社会公共利益、公共安全的项目，依据2000年4月4日国务院批准的《工程项目招标范围和规模标准规定》第三条:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;(二)科技、教育、文化等项目;(三)体育、旅游等项目;(四)卫生、社会福利等项目;(五)商品住宅，包括经济适用住房;(六)其他公用事业项目。”本案建设项目符合其中第五项“商品住宅”，因此属于必须进行招标的项目。双方签订《建筑施工合同》的时间为2013年，而在签订施工合同之前组织招标活动应当适用当时尚未废止《工程项目招标范围和规模标准规定》的相关规定。即使依据2018年6月1日新实施的《必须招标的工程项目规定》第五条第一项的规定，施工单项合同佔算价在400万元人民币以上的必须招标，而本案涉及的山水嘉苑1、2、3号楼建设项目预估合同造价为1286万元，远远超过该项的规定，也是属于必须招标的项目。被上诉人作为建设单位，是法定的招标人，至今仍不具备《工程建设项目施工招标投标办法》第八条:“依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标:(一)招标人已经依法成立;(二)初步设计及概算应当履行审批手续的，已经批准;(三)有相应资金或资金来源已经落实;(四)有招标所需的设计图纸及技术资料”规定的施工招标条件，未依法进行招标而直接将工程发包出去，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效:(五)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被上诉人不具备施工招标条件，造成本案必须进行招标的建设工程项目未招标，在原审中还多次要求上诉人配合其补办招投标手续，违反了法律强制性规定。因此，上诉人与被上诉人签订的《建筑施工合同》应被认定为无效合同。二、因被上诉人违反法定事由致使合同目的不能实现，上诉人请求解除《商铺抵项协议》的诉讼请求依法成立。上诉人与被上诉人于2014年10月8日签订《商铺抵顶协议》，协议第二条约定房屋交付时间为2015年6月30日前。双方明确了房屋交付时间，意味着涉案建设工程3号楼至少应于2015年6月30日前完成竣工验收。但因被上诉人一直未能取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等相关许可手续，致使相关行政部门对工地现场采取停水、停电，对上诉人口头警告，甚至派工作人员到工地现场监督，责令上诉人停止施工。因被上诉人的过错导致建设工程未能取得合法手续，不能按时完工，用于抵顶的3号综合楼西段二层商铺至今未能建成，不仅给上诉人造成了严重的经济损失，还致使《商铺抵项协议》不能如约履行，协议中的抵顶目的根本不能实现，已达到上诉人单方解除协议的条件。因此，在协议订立后尚未履行之前，基于法定事由，上诉人可以通过单方意思表示行使解除权。本案原审中提起反诉之后，《商铺抵顶协议》的抵顶工程款目的仍不能实现，被上诉人对上诉人提出的复工条件置之不理。被上诉人不支付工程款的行为表明其不履行主要合同义务，上诉人请求法院依法解除《商铺抵顶协议》，那么该协议应自解除协议的意思表示到达被上诉人时解除。上诉人在抵顶协议履行之前通过诉讼的方式依法解除协议是符合法律规定的，原审法院以上诉人在长达六年的时间未通知被上诉人解除协议为理由判令该项诉讼请求不能成立是错误的。上诉人解除协议的意思表示是有效的，二审法院应当依法改判《商铺抵顶协议》自解除的意思表示到达被上诉人时解除。故被上诉人主张以未建成的商铺抵顶工程款4092080元没有事实依据，不能成立。三、上诉人请求依法判令被上诉人支付1、2、3号综合楼已完工工程剩余价款4517436.63元，依法成立。原审中查明:2015年3月16日，被上诉人、上诉人以及第三方张掖市建光工程咨询监理公司对案涉1、2号综合楼以及1、2号楼室外工程进行竣工结算，1号楼结算总价为7042025.33元，2号楼结算总价为10276093.52元，室外工程结算总价为230919.53元;2017年9月10日，被上诉人、上诉人以及第三方张掖市建光工程咨询监理公司对案涉3号楼已完工工程进行竣工结算，3号楼结算总价为5638586.19元。1、2、3号楼及室外工程的总价款合计为23187624.57元，均是由第三方张掖市建光工程咨询监理公司参与进行结算的，且《山水嘉苑1＃综合楼工程竣工结算总价》《山水嘉苑2＃综合楼工程竣工结算总价》《山水嘉苑3＃综合楼工程竣工结算总价》及《张掖市山丹水泥集团有限责任公司室外工程竣工结算总价》均没有被上诉人的盖章。被上诉人在原审中举证质证时，对未盖章的《山水嘉苑1＃综合楼工程竣工结算总价》《山水嘉苑2＃综合楼工程竣工结算总价》及《张掖市山丹水泥集团有限责任公司室外工程竣工结算总价》的结算结果是予以认可的，说明被上诉人认可第三方张掖市建光工程咨询监理公司参与的结算是有效的，那么《山水嘉苑3＃综合楼工程竣工结算总价》即使没有盖章，被上诉人也应当予以认可。依据《建筑法》第十八条：建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项”的规定，工程价款的支付是由发包方与承包方在合同中约定的，工程是否竣工验收、工程质量是否合格均不是发包方支付工程款的前提条件。原审判决书中认定(第53页)“对于案涉3号综合楼，虽然双方对已完主体工程进行了结算，但对结算结果未盖章确认，且该工程至今未完工，无法进行竣工验收，亦无法确定工程质量是否合格，故山丹三建公司现不能对3号楼已完主体工程请求山丹水泥集团支付工程款”显然是错误的。山水嘉苑1、2、3号综合楼建设工程是一个整体，签订《建筑施工合同》时双方约定了整个工程的开竣工日期，约定了工程款支付方式。即使确认《建筑施工合同》无效后，被上诉人也应当按照合同约定和行业惯例向上诉人支付工程预付款、进度款、结算款和质保金等。合同第六条约定“以完成工程量的70％付款和供货，支付的现金和水泥每月支付一次，剩余30％工程款二年之内付清”。也就是说，双方并没有约定只有工程竣工验收、工程质量合格的情况下，上诉人才能主张支付工程款，而是约定被上诉人应当在施工期间每月按时向上诉人支付完成工程量的70％的工程款，剩余的30％工程二年内付清。原审法院査明(第45页)“2014年12月15日，经山丹水泥集团组织对案涉1、2号综合楼工程进行验收，验收质量合格后山丹三建公司于同日将1、2号楼综合楼交付山丹水泥集团使用…涉案3号综合楼于2014年工程主体完工，并于2015年4月停工。”由此可知，截止2015年4月时，被上诉人应当支付已完成工程量70％的工程款，即1623137.199元(23187624.57元×70％)已完成工程量剩余30％的工程款应当在两年之内(2017年4月之前)全部付清。但被上诉人并未在2017年4月之前付清已完成工程量的全部工程款。至今尚欠4595611.27元，扣除双方原审中确认的1、2号综合楼遗留工程费用378174.64元，被上诉人还应向上诉人支付4517436.63元工程款(含税价款)。四、上诉人主张被上诉人支付拖欠工程款的利息于法有据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”之规定，上诉人有权要求被上诉人自认可工程交付之日起，按照同期同类贷款利率支付利息。本案中，上诉人主张的利息586801.43元未超出法律保护的限度，法院应当依法予以支持。五、关于案涉工程的停工责任问题。本案中，査清涉案建设工程停工的原因是关键。2013年，被上诉人开发建设山丹新建门店工程(山水嘉苑综合楼工程)，在办理相关许可手续的过程中，与上诉人签《建筑施工合同》，由上诉人承包该建设工程进行施工。合同签订后，被上诉人要求上诉人先进行施工，许可手续正在审批中。2014年底，上诉人完成了案涉工程山水嘉苑1、2号楼及室外工程的建设，并向被上诉人交付了工程。在涉案工程山水嘉苑3号楼工程建设过程中，上诉人得知，被上诉人因资金短缺无法支付土地使用权出让金，导致不能办理土地使用证，进而不满足办理《建设土地规划许可证》《建设工程规划许可证》等行政许可手续的前提条件。为此，相关行政部门要求上诉人立即停止施工，并派工作人员到工地现场进行监督，对工地采取停水、停电，对上诉人采取口头警告的方式，责令上诉人停止施工。在当时的情形下，被上诉人要求上诉人继续施工，并保证许可手续立即办理，但相关行政部门监督严格，责令上诉人停止施工，最终导致上诉人被迫停工，产生了一系列的经济损失。依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十六条的规定:“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权”。本案中，被上诉人作为涉案土地使用者未按时交纳土地使用权出让金，不能办理土地使用证，是导致涉案建设工程发生停工的根本原因。依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条第二款、第四十条第一款、第二款及《建筑工程施工许可管理办法》第二条之规定，建设单位是申请办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》及《施工许可证》三证的责任主体，被上诉人虽然于2019年9月补办了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，但这恰好证明因被上诉人未能在签订《建筑施工合同》之前办理相关许可手续，导致上诉人被迫停工，因此，被上诉人应当承担全部的停工责任。能证明租赁合同关系成立的证据不仅限于书面的租赁合同，上诉人与出租人在租赁费付款凭证中注明了租赁物、租赁物用途及租赁价格，足以证明租赁合同关系的成立。上诉人在原审中提交的停工损失证据中，涉及到2013年至2020年期间1、2、3号综合楼塔吊、架杆、钢管扣件、人员工资、取暖费用等，但上诉人主张的损失仅仅是2015年-2016年期间的设备租赁费及2015年-2020年期间工地门房值班人员工资及采暖费用。提供2013年-2014年期间支付租赁费的证据是为了证明租赁关系实际存在的事实，且施工期间的租赁费已向出租人支付完毕，并没有在本案中主张的停工损失中计算2013年-2014年期间的租赁费。原审法院对此审查有误，二审法院应当予以纠正。

2015年-2016年期间因租赁塔吊、架杆、扣件等设备而支付租赁费的收条、银行转账凭证、欠条(抵顶租赁费)和2015-2020年期间支付工地门房值班人员工资及采暖费用的付款凭证等证据能够证明上诉人因停工产生的实际损失为54729.91元。以上停工损失的证据是对《水泥厂新建综合楼停工期间损失明细》的细化，仅仅是计算方式不同，不存在前后矛盾的问题，《水泥厂新建综合楼停工期间损失明细》当中是按照市场价格计算了塔吊、架杆及扣件租赁费，上诉人请求以实际留存的付款凭证为依据向被上诉人主张停工损失。因被上诉人拖欠工程款的原因，导致上诉人拖欠出租人的租费，不能向出租人按时支付，所以上诉人支付租赁费的时间是在租期间之后，即2017-2020年所形成的收条、转账凭证等均是支付2015-2016年期间的租赁费，至今仍存在部分租赁费未支付的情况，也因此产生了民事纠纷。另外，被上诉人在工程联系单中明确表示自愿承担因停工给上诉人造成的经济损失，故上诉人主张停工损失应依法予以支持。综上所述，上诉人认为原审法院的判决事实认定不清。案涉工程1、2、3号综合楼及室外工程总价款为23187624.57元，①扣除山丹总厂水泥抵顶程款11951000元，②扣除张掖分厂水泥抵顶工程款547000元，③扣除上诉人自用水泥价款608805.9元，④扣除被上诉人支付的现金15000元，⑤扣除楼前广场砖及下水管材料款53215元，⑥扣除黄聚诚地暖工程款5899.40元，⑦扣除1、2号综合楼未完工程费用378174.64元，被上诉人尚欠工程款4517436.63元。因拖欠工程款，上诉人主张拖欠工程款利息586801.43元。另外，引起本案纠纷的根源是作为发包方的被上诉人不履行法定义务，拖延办理《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》等相关许可手续，导致上诉人被迫停工，造成实际停工损失547729.91元。上诉人主张被上诉人支付停工前已完成工程量的工程款、利息以及停工损失具有事实依据和法律依据，原审法院驳回上诉人的诉讼请求不符合法律规定，明显违背了司法公正的原则、不能达到定分止争的目的。因此，恳请二审法院撤销原判，发回重审或查清事实，依法予以改判。

山丹水泥集团辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，驳回山丹三建公司的反诉请求的判处结果适当。2.涉案工程共有1号、2号、3号楼，三栋楼都是独立施工，且三栋楼所处的位置也有一定的间隔，现在3号楼的施工处于停滞状态，只完成了框架，1、2号楼正如三建公司所称已经交付给山丹水泥公司使用，从2015年使用至今。在长达6年的施工期间，山丹三建公司没有以任何形式口头提出或者书面提出要求解除1、2、3号楼的施工合同，反之，是山丹水泥集团要求其开工、复工或者整改。山丹三建公司陈述提出可以通过单方面的意思表示解除合同，一审时山丹三建公司是在反诉时提出要求行使解除权，但是同时又主张1、2、3号楼的施工合同是无效的，合同无效怎么能解除合同，山丹三建公司的上诉请求到底是什么，是相互矛盾的。3.涉案1、2号楼我方确实在使用，经过我方自己的查验，接收了1、2号楼已经完工的工程，但是并不代表质量验收合格，质量验收合格要经过竣工验收，我方使用是双方协商的结果，且山丹三建公司没有提出任何不让我方使用的异议。我方的要求是山丹三建公司将已经完工和竣工的部分的资料提供给我方，但是山丹三建公司不能提供，提供竣工验收材料是法律强制性的规定。建筑工程中每个环节都有相应的义务，山丹三建公司有提供竣工验收资料的义务，一审法院认定现在3号楼处于停滞状态，没有完工就不存在结算的问题，所以我方没有在结算单上签字，只能证明完成工程量的价格，但不是最终的结算价格。三号楼停工的原因是山丹三建公司反悔不要抵顶的商铺，3号楼本不应该结算，在不算抵顶商铺的情形下，我方超付了工程款。反之证明，山丹三建公司从来没有打算提供竣工验收资料。根据一审查明的事实我方超付了工程款，符合法律规定，合同约定的义务已经超额完成，山丹三建公司有义务给我方提供相应的竣工验收资料。1号楼和2号楼的交付使用，和山丹三建公司交付竣工验收报告等材料是两回事，山丹三建公司陈述的协助义务就是交付竣工验收资料。建设工程完工后作为施工企业要主动提交竣工验收报告，我方在索要后明确拒绝，山丹三建公司没有履行协助义务。

山丹水泥集团向一审法院起诉请求：1.请求解除建筑施工合同责令被告立即清场腾退占用的3号楼施工场地，由原告另行招标完成剩余工程；2.责令被告继续履行建筑施工合同，对已经完工1、2号楼工程提交施工验收资料进行竣工验收。

山丹三建公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付拖欠的工程款3088428.58元，并支付利息586801.43元（3088428.58元×6%÷12个月×38个月，自2017年4月6日起暂计算至2020年6月5日止），利随本清；2.判令反诉被告赔偿反诉原告在停工期间造成的损失601646.00元（以上金额合计4276876.01元）；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定的事实：2013年9月8日，山丹水泥集团作为发包人与承包人山丹三建公司就位于××县新建综合楼（后改名山水嘉苑小区）签订《建筑施工合同》一份，合同约定：1.工程承包范围：甲方（山丹水泥集团）在山丹新建门店工程，蓝图设计内的土建工程、水、暖、电、工程造价约1286万元，以包工包料的形式承包给乙方（工程造价最终以甲、乙双方决算为准）。2.质量标准：乙方（山丹三建公司）严格按甲方提供的图纸施工。质量标准评定以国家或行业质量检验评定标准为依据，承包人达不到约定的部分，甲方有权要求乙方拆除和重新施工，直至符合约定标准，重新施工的费用由乙方负责，工期不予顺延。3.工期：工程二〇一三年九月八日开工，1#楼一、二层门店二〇一三年十一月二十五日完工交付使用。2#、3#楼一、二层门店主体工程，二〇一三年十一月二十日完工。2#、3#楼一、二层门店工程二〇一四年五月十日完工交付使用。工期提前一天奖励贰千元，工期延误一天罚款贰千元，以此类推。4.材料供应：甲方只供应水泥，其它材料均由乙方自行采购。甲方供给的水泥由乙方按公司规定出具领料单，价格均按决算价扣除。乙方自行采购的材料要达到工程施工的要求，否则，甲方有权拒绝进厂，钢材和地方材料执行张掖市建设局规定的同期指导价。5.工程决算取费标准执行甘肃省工程定额基价张掖基价并执行二〇一三年取费标准。取费按四类取费。其中：文明施工费、环境保护费不予计取。室外地坪的文明施工费、环境保护费、安全措施费不予计取。6.工程款支付：甲方支付乙方工程总价15%现金，剩余工程款全部以甲方水泥抵顶。水泥价格在甲方同期零售价格基础上，下降10元/吨。支付现金和水泥时须扣除甲方供给的水泥、水电费等费用后，以完成工程量的70%付款和供货，支付的现金和水泥每月支付一次。剩余30%工程款二年之内付清（包括质保金）。……9.其它事项：双方协商解决或遵守建筑工程合同专用条款。10.工程所有技术资料必须与施工同步。合同签订后，山丹三建公司按照合同约定开始施工。2014年12月15日，经山丹水泥集团组织对涉案1、2号综合楼工程进行验收，验收质量合格后山丹三建公司于同日将1、2号综合楼交付山丹水泥集团使用，山丹水泥集团陆续将1、2号楼部分商铺及住宅向外进行了出租、出售。涉案3号综合楼于2014年工程主体完工，并于2015年4月停工。2014年10月8日，山丹水泥集团与山丹三建公司签订《商铺抵顶协议》一份，合同约定：甲方（山丹水泥集团）山丹厂区进行房地产开发，修建综合楼3栋，该工程由乙方（山丹三建公司）总承包进行施工。经双方友好协商，甲方将修建的3＃综合楼西段二层商铺抵顶给乙方，用于顶付修建综合楼工程的工程款。房款及支付方式：1.甲方位于××县内修建的3#综合楼收缩缝西段三个单元二层商铺房产，建筑面积共937.82㎡；附带一层3个楼梯间及通道，建筑面积共85.2㎡，商铺房产建筑面积总计1023.02㎡，全部抵顶乙方工程款；2.双方议定抵顶商铺价格4000元/㎡，所抵顶商铺全价款总计为人民币大写：肆佰零玖万贰仟零捌拾元（小写:4092080元），全部抵顶乙方建筑工程款；3.乙方最终抵顶的工程款，以房管部门实测的所抵顶商铺产权登记面积（包含公摊等面积）进行计算的房款为准。房屋交付时间：甲方所抵顶商铺定于2015年6月30日前正式交付乙方使用。合同还对其他权利和义务进行了约定。

2015年7月28日，山丹三建公司向山丹水泥集团发送《关于山水嘉苑3号综合楼停工期间塔吊及架杆等租赁费补偿的申请》，希望山丹水泥集团能对3号楼停工期间塔吊、架杆、扣减的租赁费用予以补偿。2016年5月27日，山丹三建公司向山丹水泥集团发送工程联系单，载明3号楼因手续不全导致停工时间过长，要求山丹水泥集团明确开工时间。山丹水泥集团认为没有收到该联系单，山丹三建公司亦未提供相应证据证明该联系单已向山丹水泥集团送达。2017年4月6日，山丹水泥集团向山丹三建公司发送工程联系单，载明3号综合楼因诸多原因不能继续施工，允许山丹三建公司拆场，待具备开工条件后再另行通知，同时对相关事项向山丹三建公司进行了告知。2017年5月8日，山丹三建公司向山丹水泥集团发送工程联系单，告知山丹水泥集团山水嘉苑3#架体已开始拆除，并对撤场前的有关问题进行了告知，山丹水泥集团于2017年5月9日对该联系单予以签收。2019年9月5日，山丹水泥集团要求山丹三建公司对涉案3号综合楼进行复工作业。2019年9月12日，山丹三建公司向山丹水泥集团发送《关于山水家苑3#楼复工的回复》，提出需满足10个复工条件后方可复工。

2015年3月16日，山丹水泥集团、山丹三建公司以及第三方张掖市建光工程咨询监理公司对涉案1、2号综合楼以及1、2号楼室外工程进行竣工决算，1号综合楼工程竣工结算总价为7042025.33元，2号综合楼工程竣工结算总价为10276093.52元，1、2号综合楼室外工程竣工结算总价为230919.53元。2017年9月10日，山丹水泥集团、山丹三建公司以及第三方张掖市建光工程咨询监理公司对涉案3号楼已完工工程进行竣工决算，3号综合楼已完工工程竣工结算总价为5638586.19元，因3号综合楼工程未完工，故未在结算单上盖章确认，山丹水泥集团认为山丹三建公司对未完工程履行相应合同义务或者做相应损失扣减前，需重新核定。对涉案1、2号综合楼存在的遗留未完工程，2020年12月17日，经山丹水泥集团、山丹三建公司结算，双方协商确定涉案1、2号综合楼未完遗留工程由山丹水泥集团安排其他施工单位完成，费用从山丹三建公司工程决算中扣除，1号综合楼未完成工程费用为103275.68元，2号综合楼未完成工程费用274898.96元，合计378174.64元。

对于已支付工程款数额，山丹水泥集团认为，商铺抵顶价款为4092080元，原告山丹总厂水泥抵顶工程款11951000元，张掖分厂水泥抵顶工程款6540000元，山丹三建公司自用水泥金额608805.90元，现金转账支付150000元，山丹预制厂的广场砖、下水管款合计53215元，黄聚城地暖工程款58992.40元，代扣1、2、3号楼税款1507196.6元，1、2号楼未完工程扣减工程款378174.64元。山丹三建公司对其中山丹总厂水泥抵顶工程款11951000元、自用水泥金额608805.90元、现金转账支付150000元、山丹预制厂广场砖、下水管款53215元、黄聚城地暖工程款58992.40元、1、2号楼未完工程扣减工程款378174.64元予以认可，对张掖分厂水泥抵顶工程款6540000元只认可5770000元，对于商铺抵顶价款为4092080元、代扣1、2、3号楼税款1507196.6元不予认可。

一审法院另查明，2013年12月25日，山丹县发展和改革委员会以山发改（备）〔2013〕66号《关于山丹水泥（集团）有限责任公司综合楼建设项目登记备案的通知》对涉案综合楼建设准予登记备案。2019年9月20日，经山丹县城乡规划事务中心与山丹县自然资源局依法审核，山丹水泥集团取得涉案工程《建设用地规划许可证》〔山地字第62072520190920（01）-17号〕。2019年10月10日，经山丹县城乡规划事务中心与山丹县自然资源局依法审核，山丹水泥集团取得《建设工程规划许可证》〔山建字第62072520101010（01）-22号〕。

一审法院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见及有关证据，本案争议焦点为：一、案涉《建筑施工合同》的效力；二、山丹三建公司应否继续履行1#、2#楼建筑施工合同并提交竣工验收资料配合进行竣工验收；三、案涉《商铺抵顶协议》是否符合解除条件；四、山丹水泥集团是否拖欠山丹三建公司工程款；五、山丹三建公司主张停工损失能否支持。

一、关于案涉《建筑施工合同》的效力的问题

《招标投标法》第三条第一款规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目。（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该条规定的主要立法目的和功能在于，一是规制大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目建设，即强调的是对诸如民生工程等公共事务范畴的规制;二是规制国有资金或者国际组织、外国政府借款、援助资金等公共资金的使用效益，防止在使用该类资金的工程项目中的资金被滥用。因此，对于必须进行招标的工程项目，应严格限定而不得随意扩大其范围，除非法律、行政法规或根据其授权颁布实施的其他规范性文件另有明确规定，否则，对于纯民营资本投资且不涉及社会公共利益、公众安全的建设工程，一般不应认定为属于必须进行招标的工程项目范围。《招标投标法》第三条第二款规定:“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”由于《招标投标法》第三条第一款并未明确界定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的范围，加之该款对国有资金的范围亦未进一步明确，故对本案工程是否属于该法规定的必须进行招标的范围，还需根据该法第三条第二款的规定指引，结合国务院发展计划部门制订并报国务院批准发布的规范性文件的具体规定加以判定。同时，根据国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第四条规定:“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”对此，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条规定:“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括:（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目;（五）城市轨道交通等城建项目。”可见，对于必须进行招标的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，从行政主管部门依法进一步明确的必须招标的工程项目的范围看，案涉工程显然并非必须招标的工程项目。综上所述，案涉工程项目并不属于《招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《建筑施工合同》的效力，山丹水泥集团在起诉前业已取得建设工程规划许可证等规划审批手续。因此，一审法院认为，案涉《建筑施工合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。

二、山丹三建公司应否继续履行1#、2#楼建筑施工合同并提交竣工验收资料配合进行竣工验收的问题

竣工验收及竣工验收备案手续的办理，是国家对建设工程质量进行监督管理的重要制度。根据《建设工程质量管理条例》第十六条第一款和第四十九条第一款的规定，山丹水泥集团是组织竣工验收、办理竣工验收备案的责任主体。而依据《建设工程质量管理条例》第十六条第二款，住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第五条的规定，竣工验收及办理工程竣工验收备案手续应当提交的文件中，部分文件需要施工单位签署或者提供，施工单位依法有配合义务，案涉1、2号综合楼工程已经竣工完毕并交付使用，只是工程竣工验收的相关手续尚未完善，竣工备案手续尚未办理，需要山丹三建公司配合才能完成。山丹三建公司作为案涉工程的施工单位，应当履行协助义务，根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求，配合山丹水泥集团完成竣工验收及验收备案的相关手续。但由于山丹水泥集团没有提出具体明确需要移交竣工验收资料清单，一审法院在庭审中释明后山丹水泥集团陈述“主要包括补办招投标手续”，而补办招投标手续显系违法违规行为，现一审法院不能针对山丹水泥集团的诉讼请求确定所需移交竣工验收材料是否属于山丹三建公司应当履行的义务，因此，山丹水泥集团的该项诉讼请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项“有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定，一审法院予以驳回。

三、案涉《商铺抵顶协议》是否符合解除条件的问题

案涉《建筑施工合同》经审查认定为有效合同，《商铺抵顶协议》实际为《建筑施工合同》对于工程款支付方式约定的补充协议，现合同尚处于履行过程中，且针对3号楼复工问题双方也一直在进行协商，山丹三建公司也对3号楼工程提出了复工条件，在长达六年的时间内山丹三建公司也从未通知山丹水泥集团要求解除合同，不能因为案涉3号综合楼工程现仍处于停工状态就认为商铺无法交付而认定合同目的无法实现，故此，山丹三建公司的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

四、山丹水泥集团是否拖欠山丹三建公司工程款的问题

在建设工程施工合同中，承包人的基本义务是向发包人交付质量合格的建设工程。发包人的基本义务是向承包人支付建设工程价款。二者之间构成对待给付。承包人所施工的建设工程竣工后，质量是否合格，是否符合发包人设计要求，需要发包人组织监理人、承包人、勘察单位、设计单位共同进行竣工验收。建设工程经共同验收合格后，承包人才能向发包人交付建设工程。发包人才应向承包人支付全部建设工程价款。如果承包人施工的工程质量不合格，一方面，其不能将不合格建设工程交付给发包人使用；另一方面，其不能请求发包人支付建设工程价款。在本案中，案涉1、2号综合楼虽未经竣工验收，但已由山丹水泥集团组织验收后交付使用，同时认为工程质量合格，遗留未完工程也已经双方协商处理完毕，故此，对于案涉1、2号综合楼及室外工程山丹水泥集团应按竣工结算总价向山丹三建公司支付工程款。对于案涉3号综合楼，虽然双方对已完主体工程进行了结算，但对结算结果未盖章确认，且该工程至今未完工，无法进行竣工验收，亦无法确定工程质量是否合格，故山丹三建公司现不能对3号楼已完主体工程请求山丹水泥集团支付工程款。经双方当事人进行竣工结算，案涉1、2号楼及室外工程竣工结算总价合计为17549038.38元，扣减山丹总厂水泥抵顶工程款11951000元、自用水泥金额608805.90元、现金转账支付150000元、山丹预制厂广场砖、下水管款53215元、黄聚城地暖工程款58992.40元、1、2号楼未完工程工程款378174.64元，下余4727025.08元，在不计算商铺抵顶价款和代扣税款的情形下，对于张掖分厂水泥抵顶工程款金额即便按照山丹三建公司认可的5770000元予以扣减，山丹水泥集团也已经超付工程款，故此，对山丹三建公司要求山丹水泥集团偿付拖欠工程款及承担利息的诉讼请求，一审法院不予支持。

五、山丹三建公司主张停工损失能否支持的问题

山丹三建公司提交的停工损失证据中，涉及2013年至2020年期间1、2、3号综合楼塔吊、架杆、钢管扣件、人员工资、取暖费用，现山丹三建公司不能提供相应租赁合同，也无法说明具体的租赁期间，且其所提供的停工损失证据与《水泥厂新建综合楼停工期间损失明细》、2017年4月6日工程联系单、2017年5月8日工程联系单、《关于山水嘉苑3号综合楼停工期间塔吊及架杆等租赁费补偿的申请》内容前后矛盾，不能证明所产生的停工损失的实际数额，故对山丹三建公司要求山丹水泥集团赔偿提供期间损失的诉讼请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年）第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）**1的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）山丹县第三建筑工程有限责任公司的全部反诉请求。

本诉案件受理费70元，由原告（反诉被告）**1负担；反诉案件受理费24861元，由被告（反诉原告）山丹县第三建筑工程有限责任公司负担。

本院二审审理期间，上诉人山丹三建公司提交1.董振财与山丹三建公司于2013年7月1日签订的《设备租赁合同》。拟证明山丹三建公司与董振财存在真实的租赁关系，且租赁的塔吊用于本案山水嘉苑1、2、3号综合楼的建设。2.张应祥与山丹三建公司于2013年7月8日签订的《建筑器材租赁合同》。拟证明山丹三建公司与张应祥存在真实的租赁关系，且租赁的钢管扣件及附件是用于山水嘉苑1、2、3号综合楼建设的。3.张掖市增隆劳务服务有限责任公司（法定代表人王增义）与山丹三建公司于2013年7月11日签订的《租赁合同》。拟证明山丹三建公司与张掖市增隆劳务公司存在真实的租赁合同关系，租赁张掖市增隆劳务公司的钢模板、架杆等用于山丹县山水嘉苑1、2、3号综合楼的建设。经质证，山丹水泥集团认为：1.对上述三份证据的三性均有异议，三份合同落款的时间是2013年，说明合同在一审的审理过程中就应当存在，从一审立案一直到判决，三建公司从来没有提交过上述三份证据，在二审时提交2013年的租赁合同，真实性有异议。合同上的出租方即设备的所有权人身份的真实性无法确定，上述三份合同不是二审期间取得的新证据，在一审时没有提交，这是三建公司为二审所做的，不属于新证据。2.一审法院确定双方没有异议的事实是合同约定的是包工包料，租赁费和所有设备的费用就是施工企业产生的，不管产生多少费用，都应该通过结算和决算。山丹三建公司是专业的有资质的企业，符合什么条件可以开工是明知的，即便不符合开工的条件，没有行政许可，是山丹三建公司自身将损失扩大，让我方承担责任，是不合理的。经审查，因上述证据并不能证明其上诉主张，对其证明效力，本院不予采信。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.山丹三建公司应否继续履行1、2号楼建筑施工合同并提交竣工验收资料配合进行竣工验收？2.案涉合同效力问题，即涉案工程是否属于必须招标的工程范围？3.山丹三建公司要求解除《商铺抵顶协议》的主张能否成立？4.山丹三建公司要求山丹水泥集团支付拖欠工程款、工程利息及停工损失的主张有无事实及法律依据？根据本案查明的事实、证据，对上述焦点问题分析如下：

关于山丹三建公司应否继续履行1、2号楼建筑施工合同并提交竣工验收资料配合进行竣工验收的问题。山丹水泥集团依据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定要求山丹三建公司提供上述竣工验收资料，但是山丹三建公司作为施工单位，履行的是协助义务，该条款列明的是竣工验收应当具备的条件，其中还包括勘察、设计、施工、工程监理等单位所提交的资料，而非均是由施工单位能予以完成的，二审中，山丹水泥集团仍未能向本院提交需要由山丹三建公司配合其完成的具体的验收资料明细，故对山丹水泥集团的该项上诉理由，本院不予支持。

关于案涉合同效力，即涉案工程是否属于必须招标的工程范围的问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条，国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日起施行）第四条以及国家发展和改革委员会制定并经国务院批准后发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（2018年6月6日起施行）第二条的规定，本案中，案涉工程项目并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程范围，故是否经过招投标并不影响案涉《建筑施工合同》的效力，且山丹水泥集团在起诉前已经取得建设工程规划许可证等规划审批手续，一审法院以案涉《建筑施工合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同并无不当。

关于山丹三建公司要求解除《商铺抵顶协议》的主张能否成立的问题。根据前述内容，因本案案涉《建筑施工合同》已认定为有效合同，而《商铺抵顶协议》属于对《建筑施工合同》工程款支付约定的补充协议，庭审中，山丹水泥集团和山丹三建公司均表示3号楼还是可以继续施工的，故山丹三建公司不能以停工状态就认定抵顶商铺的合同目的无法实现，山丹三建公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于山丹三建公司要求山丹水泥集团支付拖欠工程款、工程利息及停工损失的主张有无事实及法律依据的问题。本案中，因案涉1、2号综合楼及室外工程山丹三建公司已经交付山丹水泥集团使用，故山丹水泥集团应按竣工结算总价向山丹三建公司支付工程款。对于案涉3号综合楼，双方对结算结果未盖章确认，且该工程至今未完工，无法进行竣工验收，亦无法确定工程质量是否合格，故山丹三建公司现不能对3号楼已完主体工程请求山丹水泥集团支付工程款，而依据查明的事实及双方认可的山丹水泥集团已支付的款项，山丹水泥集团已经超付了工程款，故一审法院对山丹三建公司要求山丹水泥集团偿付拖欠工程款及承担利息的诉讼请求不予支持并无不当。对于停工损失，山丹三建公司提交了《设备租赁合同》、《建筑器材租赁合同》、《租赁合同》拟证明上述塔吊、架杆、扣件等用于山水嘉苑1、2、3号综合楼建设，但是上述证据并不能证明租赁的具体期间，亦不能证明其所产生的具体停工损失的实际数额，且在庭审中，山丹水泥集团陈述案涉工程位于其公司厂区，不存在人员看护的情形，对此山丹三建公司予以认可，故山丹三建公司要求山丹水泥集团赔偿其停工损失的主张不能成立，本院不予支持。

综上，山丹水泥集团、山丹三建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本诉案件二审受理费70元，由**1负担；反诉案件二审受理费24861元，由山丹县第三建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赖煜娴

审判员　　任斌文

审判员　　宋力国

二〇二一年七月十三日

书记员　　张孜瑾

附：适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；