甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司、张掖市山丹水泥（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

甘肃省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）甘民申555号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省张掖市山丹县城北工业小区369号，统一社会信用代码91620725225397053P。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃正峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，甘肃正峰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张掖市山丹水泥（集团）有限责任公司，住所地甘肃省张掖市山丹县交通街26号，统一社会信用代码916207252253810861。 法定代表人：***，该公司董事长。 再审申请人甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司（以下简称山丹三建公司）因与被申请人张掖市山丹水泥（集团）有限责任公司（以下简称山丹水泥集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2021）甘07民终485号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 山丹三建公司申请再审称，1．申请人要求解除《商铺抵顶协议》的主张依法成立。《商铺抵顶协议》约定房屋交付时间为2015年6月30日，因被申请人未取得建设用地规划***、建设工程规划***等手续，致使被行政部门责令停工。2017年4月6日，被申请人发出工程联系单，要求申请人停工，并承诺承担2017年以前产生的脚手架、塔吊租赁费等损失，且3号综合楼以已完工的主体框架工程结算，待具备条件后再行复工。2019年10月10日，被申请人取得相关手续，长达四年的停工给申请人造成了严重的经济损失。且被申请人要求复工时，却不履行工程联系***的承担损失的义务，致使工程无法复工。因被申请人过错导致用于抵顶工程款的3号综合楼西段二层商铺至今未能建成，抵顶目的无法实现，已达到单方解除的条件。一审中，申请人提出解除《商铺抵顶协议》的反诉请求，该协议应自意思表示达到被申请人时解除，而原审法院以3号楼可以继续施工、停工状态不意味着抵顶目的无法实现为由，将申请人的请求驳回，也未责令被申请人履行合同义务，双方间的纠纷未能解决。2．申请人要求被申请人支付剩余工程款4517436.63元的主张依法成立。原审已查明1号楼结算总价为7042025.33元，2号楼结算总价为10276093.52元，室外工程结算总价为230919.53元，3号楼已完工工程结算总价为5638586.19元，总价款合计23187624.57元。被申请人对未**的《山水嘉苑1＃综合楼工程竣工结算总价》《山水嘉苑2＃综合楼工程竣工结算总价》及《张掖市山丹水泥集团有限责任公司室外工程竣工结算总价》无异议，那么《山水嘉苑3＃综合楼工程竣工结算总价》即使没有**，被申请人也应认可。《建筑施工合同》约定“以完成工程量的70％付款和供货，支付的现金和水泥每月支付一次，剩余30％工程款二年之内付清”，并未约定只有在工程竣工验收、质量合格的情况下，申请人才能主张工程款。原审法院以被申请人对3号楼结算结果未**确认，工程至今未完工，无法竣工验收，无法确定工程质量是否合格为由，对申请人请求支付剩余工程款的诉求不予支持，明显错误。1、2号楼于2014年12月15日交付使用，3号楼于2014年主体完工，于2015年4月停工。由此，截止2015年4月，被申请人应支付的工程款为1623137.199元（23187624.57元×70％），已完成工程量剩余30％的工程款应在两年之内（2017年4月之前）全部付清。但被申请人至今尚欠工程款4595611.27元，扣除双方确认的1、2号楼遗留工程费用378174.64元，被申请人还应支付申请人剩余工程款4517436.63元（含税价款）。3．被申请人因资金短缺无法支付土地使用权出让金导致不能办理土地使用证，进而无法办理建设土地规划***、建设工程规划***等手续，导致申请人被行政部门责令停工，停工造成的经济损失应由被申请人承担。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第四项、第六项的规定，申请再审。 本院经审查认为，根据申请人申请再审的事由，本案需审查的问题是：1．原判决认定事实的主要证据是否未经质证。2．原判决驳回申请人的全部诉讼请求是否正确。 关于原判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题。经查，申请人虽以该项事由申请再审，但未明确未经质证的证据类型及名称，且经本院查阅原审卷宗，本案一审第三次开庭时，被申请人围绕其本诉请求，申请人围绕其反诉请求分别提交了证据清单及证据，一审法院组织双方当事人进行了质证，双方当事人对对方当事人提交的证据均充分发表了质证意见；在一审第四次开庭时，申请人围绕停工损失向提交了塔吊租赁费等证据，一审法院组织被申请人发表了质证意见。二审中，申请人提交了设备租赁合同等证据，被申请人未提交证据，二审法院组织被申请人对申请人提交的证据进行了质证。故本案不存在原判决认定事实的主要证据未经质证的情形，申请人的该项再审事由依法不能成立。 关于原判决驳回申请人的全部诉讼请求是否正确的问题。首先，《商铺抵顶协议》是否应予解除。根据原审已查明的事实，双方于2013年9月8日签订的《建筑施工合同》就工程承包范围、工期、工程款支付等事项进行了约定，其中工程款支付约定为“甲方（即被申请人）支付乙方（即申请人）工程总价15％现金，剩余工程款全部以甲方水泥抵顶。水泥价格在甲方同期零售价格基础上，下降10元／吨。支付现金和水泥时须扣除甲方供给的水泥、水电费等费用后，以完成工程量的70％付款和供货，支付的现金和水泥每月支付一次。剩余30％工程款二年之内付清（包括质保金）。”施工过程中，双方于2014年10月8日签订《商铺抵顶协议》，就甲方将修建的3号综合楼西段二层商铺抵顶给乙方，用于顶付修建综合楼的工程款进行约定，明确了抵顶商铺的具体位置、面积、价格、交付的时间及抵顶工程款的总额。由此，可认定《商铺抵顶协议》是对《建筑施工合同》中有关工程款支付方式的进一步补充，也系双方对3号综合楼工程款应如何支付的特别约定，虽以合同的形式签订，但属《建筑施工合同》工程款支付条款的组成部分，而非真正独立意义上的合同。在申请人于原审中未就《建筑施工合同》请求解除的情况下，仅就该合同中经双方协商后补充达成的关于3号综合楼工程款如何支付的《商铺抵顶协议》请求解除，该请求于法无据，原审法院对申请人的该请求不予支持并无不当。其次，对于申请人诉求的剩余工程款是否应予支持。因双方已通过《商铺抵顶协议》对3号综合楼工程款的支付进行了特别约定，故3号综合楼工程款的支付应优先适用该约定，而1、2号综合楼工程款的支付仍应按照《建筑施工合同》中关于工程款支付的约定执行。原审中，双方一致认可1、2号综合楼已竣工验收并交付使用，1号综合楼结算总价为7042025.33元，2号综合楼结算总价为10276093.52元，室外工程结算总价为230919.53元，未完工程工程款378174.64元。申请人对山丹总厂水泥抵顶工程款11951000元、自用水泥金额608805.90元、现金转账支付150000元、山丹预制厂广场砖、下水管款53215元、**城地暖工程款58992.40元认可，对张掖分厂水泥抵顶工程款只认可5770000元。依此计算，在1、2号综合楼应支付的工程款范围内，被申请人已超额支付。因双方已就以3号综合楼的商铺抵顶3号综合楼的工程款进行了特别约定，故《建筑施工合同》中“以完成工程量70％付款和供货，支付的现金和水泥每月支付一次”的约定不再适用。现3号综合楼因故停工，申请人仅完成主体工程部分，双方虽聘请第三方机构对已完工部分进行了工程造价，但被申请人对此并未**确认，也未对已完工部分进行竣工验收。2017年4月6日的工程联系单虽载明“3号楼工程以现已完工的工程给予结算，取费标准按合同执行”，但该结算应建立在工程质量合格的基础之上。原审中，被申请人以已完工部分未竣工验收进行抗辩，而申请人未能就已完工部分工程质量合格提供证据证实，因此，举证不能的后果应由申请人承担。原审法院根据已查明的案件事实，结合双方举证情况，对申请人请求支付剩余工程款的诉求不予支持具有事实及法律依据，并无不妥。最后，对于申请人诉求的停工损失是否应予支持。原审中，申请人虽主张停工给其造成经济损失601646元，但其提供的证据并非仅针对停工期间，非停工期间因履行合同而产生的租赁费、人工费等费用在工程款结算时已计入工程造价，该部分费用不属于停工损失**。二审中，申请人虽补充提交了相应的租赁合同，但证据亦不能证实申请人所主张的损失确已实际产生及产生多少，且经二审法院询问，3号综合楼位于被申请人厂区无需看护，申请人对此亦认可，故申请人主张的停工损失中的值班人员工资并不必然发生。在此情况下，申请人提供的证据不足以证实其在停工期间实际产生的损失金额，原审法院依据举证责任规则，判令申请人承担举证不能的后果并无不妥。就3号综合楼已完工部分的工程款及停工造成的经济损伤，申请人可待证据补强后再行主张。 综上，申请人的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回甘肃省山丹县第三建筑工程有限责任公司的再审申请。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　静 二〇二二年十二月二十二日 法官助理　*** 书 记 员　***