某某与广东新温商投资有限公司、桃源县佳沅房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘07民终1829号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广东新温商投资有限公司，住所地广东省广州市天河区华夏路49号之一2608房。

法定代表人：郑旭飞，董事长。

委托诉讼代理人：贺修书，北京天平（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1968年12月21日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。

委托诉讼代理人：肖世标，湖南沅澧律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人、原审反诉被告）：常德富新电力工程有限公司，住所地湖南省常德市武陵区南坪街道办事处光明巷社区沅安路1188号。

法定代表人：郭德辉，董事长。

原审被告（原审反诉原告）：桃源县佳沅房地产开发有限公司，住所地湖南省桃源县漳江镇莲花湖社区建设西路58号。

法定代表人：余佳，董事长。

原审第三人：湖南德力建设集团有限公司，住所地湖南省常德市柳叶湖旅游度假区七里桥街七里桥社区柳叶东路68号。

法定代表人：徐伟，董事长。

委托诉讼代理人：杨荣辉，男，系该公司桃源分公司经理。

委托诉讼代理人：陈忠敏，男，系该公司桃源分公司职员。

上诉人广东新温商投资有限公司（以下简称新温商公司）因与被上诉人***、被上诉人常德富新电力工程有限公司（以下简称富新公司）及原审被告桃源县佳沅房地产开发有限公司（以下简称佳沅公司）、原审第三人湖南德力建设集团有限公司（以下简称德力公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省桃源县人民法院（2017）湘0725民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新温商公司委托诉讼代理人贺修书，***及其委托诉讼代理人肖世标，德力公司委托诉讼代理人刘华军、赵国华到庭参加诉讼。佳沅公司、富新公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新温商公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判。事实和理由：1、一审判决严重违反法定程序，一审第三次开庭未给佳沅公司公司送达开庭传票，亦未通知佳沅公司的委托诉讼代理人郑维民到庭，剥夺当事人的诉讼权利，应将本案发回重审；2、一审判决认定***、富新公司是按设计施工、工程已竣工验收、工程未迟延交付是认定事实错误；3、一审判决认定佳沅公司与德力公司签订的合同有效是适用法律错误。

***答辩称：一审判决没有严重违反法定程序，佳沅公司的委托诉讼代理人郑维民与新温商公司委托诉讼代理人贺修书属同一法律事务所，一审法院给郑维民的诉讼文书都是通知同一律师事务所的贺修书，前两次郑维民都到庭，新温商公司委托诉讼代理人贺修书三次均到庭；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，新温商公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。

德力公司述称：对一审判决无异议。

富新公司未作答辩。

佳沅公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：佳沅公司支付工程欠款418.5205万元及延期付款违约金，承担本案诉讼费。***还请求追加新温商公司为一审被告，与佳沅公司一并承担责任。

新温商公司、佳沅公司向一审法院反诉请求：1.***支付变压器款35万元；2.***支付返工赔偿款8万元；3.***赔偿因未满足工程项目用电负荷要求需施工改造费及延期交付等各项经济损失420万元；4.富新公司对上述三项请求承担连带责任；5.***、富新公司支付本诉、反诉的诉讼费及保全费。

一审法院认定事实：佳沅公司和新温商公司合伙共同开发桃源县漳江镇桃花源里小区，各占30%和70%的份额，对外以佳沅公司名义开展与此相关的一切活动。2015年12月，佳沅公司与***协商：佳沅公司将其开发的桃源县漳江镇桃花源里小区的10/0.4KV高低压配电工程总包给***，为小区顺利建设，并同意***将其中部分项目转包给电力企业，工程款按照房地产部门核定面积，包括地下室，以每平方米73元包干，暂定1299.4万元，佳沅公司只对***付款，转包费由***垫付，但***须找有资质的企业与佳沅公司签订合同。2015年12月23日，***以富新公司之名与佳沅公司就上述内容签订了工程总包合同。合同约定：承包方式包工包料（含设计），工程价款1299.4万元，工期2016年（误写未2015年）3月31日完成，竣工验收最终以电力部门验收送电并接受公变资产为准。***委托湖南能网电力勘测设计咨询有限公司就涉诉工程进行电力专变设计。未按合同约定工期完工的，每逾期一天，须向佳沅公司支付合同总价款0.1%的违约金。2016年2月4日，根据***意见，佳沅公司与德力公司签订电力工程施工合同，将前述工程中安装630KVA变压器9台、800KVA变压器2台及889户居民用电等项目以688万元承包给该公司。与此有关的电力配套工程由***完成，将总工程款1299.4万元分解成德力公司688万元、***611.4万元。双方于2017年1月17日补签了《桃花源里房产项目10/0.4KV电力工程配套协调包干合同》，并对付款进行明确约定：送电后，支付50万元，2016年底支付至650万元，2017年春节前支付200万元，剩余款项，每月支付130万元，直至付清，逾期，则按剩余欠款的1‰计算日息。上述工程款的支付包括德力公司688万元。桃花源里小区10/0.4KV高低压配电工程中的土建项目，***转包给湖南华夏建筑有限责任公司（以下简称华夏公司）。2016年3月，涉诉工程开工建设。工程建设过程中，***使用了佳沅公司630KVA和800KVA变压器各1台。2016年6月初，涉诉工程竣工，其中的2台800KVA专用变压器立户在佳和物业公司名下、并由其配合电力部门就涉诉工程进行验收送电。2016年6月8日，佳和物业公司与国网湖南省电力公司桃源县供电分公司签订高压供用电合同，12日，经国网湖南省电力公司桃源县供电分公司验收合格并接受公变资产后送电。2016年10月22日，***与佳沅公司签订的补充协议书约定：互不追究本补充协议签署日前对方任何违约责任。2017年4月20日，因电价的变动，佳和物业公司与国网湖南省电力公司桃源县供电分公司另签订高压供用电合同。涉诉工程竣工验收送电后，2016年7月4日至2017年4月6日佳沅公司支付工程款共计880.8795元，尚欠418.5205万元。

一审法院认为：本案争议焦点为：一、***及富新公司是否按照设计施工；二、工程是否竣工验收；三、工程是否迟延交付。

关于焦点一，双方就涉诉工程中安装630KVA变压器9台及居民住房889户用电设施无异议，争议的是800KVA变压器安装4台还是2台。《桃花源里小区10/0.4KV高低压配电工程总包合同》中关于工程承包方式约定，富新公司负责工程设计，提供工程设计图。《电力施工合同书》明确约定，桃花源里小区一期10KV配电工程，含安装630KVA变压器9台，800KVA变压器2台，居民住房889户用电。如果双方对此进行变更，由佳沅公司负责工程设计，提供工程设计图，安装800KVA变压器由2台变为4台，应该有明确的变更约定。现佳沅公司提供的工程设计图，仅能证明有与不同于富新公司负责设计的工程设计图的存在，双方就800KVA变压器安装2台还是4台有协商的过程，不能证明双方对上述约定进行了变更。***及富新公司和德力公司完全按照设计进行施工并完成了工程，不存在未按照设计施工的问题。佳沅公司、新温商公司提出的***及富新公司未按照设计施工、存在偷工减料及未满足工程项目用电负荷的辩解意见没有事实依据，不予采纳。

关于焦点二，《桃花源里小区10/0.4KV高低压配电工程总包合同》中关于竣工验收约定，以电力部门验收送电并接受公变资产为准。本案中，桃花源里小区以佳和物业公司之名申请用电，供电公司对配电工程进行了验收，并接收了公变资产，后随即供电，桃花源里小区已经用电至今。根据约定，涉诉工程已经竣工验收，不存在工程质量问题。佳沅公司、新温商公司提出工程质量有问题的反诉意见没有事实依据，不予支持。

关于焦点三，《桃花源里小区10/0.4KV高低压配电工程总包合同》中关于工期延误约定，2016年（误写为2015年）3月31日前完成整个工程。事实上，电力工程于电力部门竣工验收送电即2016年6月12日才完成，但双方于2016年12月22日签订补充协议约定:互不追究本补充协议签署前对方任何违约责任。根据该约定，涉诉工程是否迟延交付，是否是甲方原因或者乙方违约所致，已无实际意义。对佳沅公司提出延期交付工程、应承担相应责任的反诉意见和请求，不予支持。

此外，关于***使用佳沅公司630KVA和800KVA各1台变压器的价格，因佳沅公司未提供证据证明35万的口头协议价，结合***提供的吉因特等公司报价，综合考虑，酌定22万元。佳沅公司提供的证据亦不能证明系***原因致经济损失8万元。对佳沅公司要求***支付35万变压器款的反诉请求予以部分支持，补偿8万经济损失的反诉请求不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。本案中，***借用富新公司之名与佳沅公司签订配电工程的总包合同，又根据约定，将涉诉工程分解，德力公司直接与佳沅公司签订电力施工合同，配套工程由***与佳沅公司签订配套协调包干合同，其中的土建工程***又转包华夏公司。根据上述司法解释，总包合同、配套协调包干合同属于无效合同，电力施工合同属于有效合同。虽然总包合同、配套协调包干合同无效，但涉诉工程已经竣工验收合格，根据上述司法解释第二条规定，对承包人即***请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方关于因迟延交付工程而支付工程款利息的约定超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》所规定的年利率24%的规定，应以年利率24%为标准计算利息。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、由桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司共同支付***工程款418.5205万元；

二、***支付桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司变压器款22万元；三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回桃源县佳沅房地产开发有限公司的其他反讼请求；五、上述第一、第二项相减后，由桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司共同支付***工程款396.5205万元，支付利息61.178952万元（2017年1月28日至2017年8月31日按照年利率24%计算利息），合计457.699452万元，此款于本判决生效后三十日内付清，逾期按照年利率24%计算利息，至396.5205万元工程款付清时为止。案件受理费40282元，反诉费21920元，保全费10000元，合计72202元，***负担5800元，桃源县佳沅房地产开发有限公司、广东新温商投资有限公司共同负担66402元。

二审中，当事人各方均未向本院提交新证据。

经审理查明，郑维民系佳沅公司的委托诉讼代理人，代理权限为特别授权代理，与新温商公司委托诉讼代理人贺修书均属北京天平（长沙）律师事务所律师，佳沅公司与新温商公司同为原审被告和原审反诉原告。一审法院于2017年8月3日给郑维民、贺修书的出庭通知书均由贺修书签收，随后，郑维民、贺修书一并出庭。2017年8月25日，一审法院作出了第三次开庭通知，贺修书在该通知书的送达回证上签字，同时，替代郑维民签上自己的名字，一审法院第三次开庭时，贺修书到庭，郑维民未到庭。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否严重违反法定程序，是否影响了上诉人新温商公司的诉讼权利；二、一审判决认定***、富新公司是按设计施工、工程已竣工验收、工程未迟延交付是否认定事实错误；3、一审判决认定佳沅公司与德力公司签订的合同有效是否适用法律错误。

关于焦点一，本案一审审理程序在给佳沅公司送达诉讼文书方面存在瑕疵，以致佳沅公司的委托诉讼代理人郑维民在一审第三次开庭时未到庭，但一审法院作出判决并送达给佳沅公司后，佳沅公司未提起上诉。一审法院在给新温商公司送达诉讼文书方面并不违反法律规定，新温商公司上诉关于一审审理程序严重违反法定程序的理由并非针对自己本身，一审审理程序并未影响新温商公司的诉讼权利，该理由不能成立，新温商公司请求发回重审的主张，本院不予支持。

关于焦点二，依据本案事实，涉诉工程桃花源里小区一期10KV配电工程，含安装630KVA变压器9台，800KVA变压器2台，居民住房889户用电。该工程已全部完成，桃花源里小区以佳和物业公司之名申请用电，供电公司对配电工程进行了验收，并接收了公变资产，后随即供电，桃花源里小区已经用电至今。2016年12月22日签订的补充协议约定:互不追究本补充协议签署前对方任何违约责任。一审法院据此认定***、富新公司是按设计施工、工程已竣工验收、工程未迟延交付符合本案事实，新温商公司上诉关于一审判决认定事实错误的理由不符合本案事实，不能成立。

关于焦点三，德力公司与佳沅公司签订的电力施工合同是当事人双方的真实意思表示，德力公司与佳沅公司是合法的签约主体，合同内容不损害国家、集体或第三人利益，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审判决认定合同合法有效并无不当。新温商公司上诉关于一审判决认定佳沅公司与德力公司签订的合同有效是适用法律错误的理由无法律依据，不能成立。

综上所述，广东新温商投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人常德富新电力工程有限公司及原审被告桃源县佳沅房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费62202元，由广东新温商投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　浚

审判员　孙　晖

审判员　江　南

二〇一七年十二月十八日

书记员　杨昇婷

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。