**、**等青海穆斯林建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2021）甘民终581号

上诉人（原审被告）：**，住所地甘肃省平凉市崆峒区新民北路89号。        

负责人：拜某，该寺寺管会主任。        

委托诉讼代理人：牛某，甘肃三重律师事务所律师。        

被上诉人（原审原告）：**，男，1967年6月18日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区吴家园西街69号之16号1103室。        

委托诉讼代理人：王某，甘肃璞义律师事务所律师。        

委托诉讼代理人：梁某，甘肃璞义律师事务所律师。        

被上诉人（原审被告）：青海穆斯林建筑工程有限公司，住所地青海省西宁市城东区七一路9号。        

法定代表人：韩某，该公司董事长兼总经理。        

委托诉讼代理人：马某1，该公司工作人员。        

委托诉讼代理人：马某2，该公司工作人员。        

上诉人**（以下简称泾河路清真寺）因与被上诉人**、青海穆斯林建筑工程有限公司（以下简称穆斯林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省平凉市中级人民法院（2019）甘08民初54号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泾河路清真寺寺管会主任拜某、委托诉讼代理人牛某，被上诉人**及其委托诉讼代理人王某、梁某，被上诉人穆斯林公司委托诉讼代理人马某1、马某2到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。        

泾河路清真寺上诉请求：1．撤销一审决，改判泾河路清真寺不承担向**支付工程款的责任或将本案发回重审；2．**和穆斯林公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1．一审判决超出了**的诉讼请求。其一，**的诉讼请求是确认《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》无效，并未请求确认《建设工程施工合同》无效。一审判决确认《建设工程施工合同》无效，超出了**的诉讼请求。其二，**的诉讼请求是要求穆斯林公司支付工程款和退还保证金，泾河路清真寺只在欠付工程范围内承担责任。一审法院判决泾河路清真寺支付工程款和返还保证金，超出了**的诉讼请求。2．《建设工程施工合同》不存在无效情形。泾河路清真寺与穆斯林公司签订《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，**与穆斯林公司签订《合作协议书》是在《建设工程施工合同》之后，签订《建设工程施工合同》时**的身份是穆斯林公司的代理人，不能因为**之后与穆斯林公司签订《合作协议书》而认定《建设工程施工合同》无效。穆斯林公司在施工过程中均以公司名义进行货款垫资、材料采购、设备租赁、农民工聘用、组织施工，并非以**名义进行，即便**是实际施工人，那也是与穆斯林公司的内部法律关系，与泾河路清真寺无关。3．《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》合法有效。《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》系泾河路清真寺与穆斯林公司真实意思表示，合法有效。泾河路清真寺向**直接支付工程款的原因系穆斯林公司不愿意缴纳法定税金，既然**是穆斯林公司的代理人，则**有权代穆斯林公司收取工程款。泾河路清真寺与穆斯林公司均有权放弃或变动合同权利，双方合议解除《建设工程施工合同》不属于恶意串通的行为。4．一审鉴定未区分**施工量与第三人施工量。**撤场的时间为2019年1月28日，案涉工程尚未完工，一审鉴定的工程款涵盖了应当向第三人支付的工程款。案涉工程总造价为2800万左右，泾河路清真寺向第三人支付近1千万元，向**支付近两千万元，泾河路清真寺不欠**的工程款。5．一审法院存在与**、穆斯林公司恶意串通损害泾河路清真寺合法利益的行为。**的诉讼请求是要求穆斯林公司承担责任，穆斯林公司既然对**的诉讼请求和理由不持异议，且在答辩、举证质证、法庭辩论环节均承认**的一切主张，不进行任何有效抗辩，一审法院就应当判决穆斯林公司承担全部责任，一审法院却认为穆斯林公司不承担责任，判令泾河路清真寺承担责任。泾河路清真寺第一次招标不规范实属正常，我国法律并无强制性规定要求招投标一定要满足何种条件，一审法院没有充分理由拒不采信泾河路清真寺的证据，认定案涉工程未进行招标，实属错误。6．一审判决适用法律错误。一审判决中多处引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，而《建设工程施工合同》签订时不存在**借用穆斯林名义的情形，**是以代理人身份签订合同，属于适用法律错误。        

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉。1．一审判决不存在超出当事人诉讼请求的情形。**的诉讼请求是确认《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》无效，穆斯林公司支付工程和保证金，泾河路清真寺在欠付工程款范围内承担责任。在案件审理过程中，由于对**实际施工量和造价无法达成一致，经鉴定，**施工造价为27871918.80元。基于此，**提交《变更诉讼请求申请书》将数额作了一定变更。庭审中，一审法院曾当庭要求**明确案涉工程款应由哪个被告支付，**认为，由于穆斯林公司从未向泾河路清真寺支付工程款，因此泾河路清真寺应直接向**支付工程款。本案系没有建筑资质的**个人借用穆斯林公司资质承建案涉工程，故《建设工程施工合同》无效，**在举证、质证、法庭调查及辩论等环节多次陈述此观点。一审判决不存在超出当事人诉讼请求裁判的情形。2．《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》无效。泾河路清真寺于2016年11月18日曾签订过《工程承包协议书》，泾河路清真寺在《建设工程施工合同》正式签订前就已经明知有人借用穆斯林公司资质承建工程。**是否是实际施工人，并不是以一份证据单独认定，而是综合全案证据并结合案件实际情况进行认定，《合作协议书》《转款凭证》《社保缴纳凭证》以及《工程款支付银行流水》等均能客观证实**系实际施工人身份，《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》也能反映出**是实际施工人，泾河路清真寺完全知晓**是实际施工人。穆斯林公司除了出借资质并收取**18万元管理费外，没有参与任何施工。泾河路清真寺与穆斯林公司在明知**实际施工的情形下，未经**参与私自协商，《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》将工程款定为1858万元，仅泾河路清真寺签章认可的《工程款支付报审表》反映出2018年4月底时**报审的工程造价就已达到了2781万元，《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》中的1858万元工程款明显不符合事实，与**实际施工的造价相差巨大，严重损害了**的合法权益。3．一审判决对工程款数额认定准确。案涉工程合同价为1863万元，但实际施工过程中，根据泾河路清真寺的要求，仅建筑面积就增加了5232.73平方米，由合同约定的8867.27平方米增加至14100平方米，面积部分的调整就增加工程款1000万余元。此外，还有古建、地下室增高、层高增高及泾河路清真寺承诺给付的材料价差及人工费调整等增项。**申请鉴定，泾河路清真寺当庭表示同意，鉴定单位经过长时间现场勘查、测量，并拍照、摄像取证，且由具体施工工人对**退场时的施工进度和范围进行指证。**申请鉴定的范围就是其本人实际施工部分的工程造价，而鉴定也是以此进行鉴定，并非是针对全部工程。因此，鉴定结论客观真实反映了**实际施工部分的工程造价。泾河路清真寺在一审中未就该鉴定意见提出任何异议，在没有相反证据推翻该鉴定结论的情形下，一审法院采纳鉴定意见符合法律规定。        

穆斯林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1．**虽然在诉求中没有主张《建设工程施工合同》无效，但在庭审中认可挂靠在穆斯林公司名下，借用穆斯林公司资质施工，所签订的合同无效。庭审时主审法官让当事人明确诉讼请求时，**明确表示，鉴于泾河路清真寺没有向穆斯林公司支付工程款，故要求泾河路清真寺在欠付工程款范围内直接将工程款支付给**。2．泾河路清真寺修建工程是**承揽的，**与泾河路清真寺于2017年1月5日签订《建设工程施工合同》后，于2017年1月12日到穆斯林公司加盖公章，并与穆斯林公司签订《合作协议书》，同时让穆斯林公司给他出具授权委托书，**签订合同时当然还没有挂靠到穆斯林公司名下，**拿到合同后才挂靠到穆斯林公司名下，同时缴纳了18万元挂靠费。**在实际施工中从未向穆斯林公司转过工程款，工程款全部转到**个人账户，该工程的实际施工人为**。3．穆斯林公司签订《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》时，正值2019年春节前，因泾河路清真寺拒付**的工程款，导致农民工上访，平凉市崆峒区劳动监察大队多次催促穆斯林公司解决农民工工资问题，否则将降低或取消穆斯林公司的资质，为了解决农民工工资问题，穆斯林公司在**不知情且未参与的情况下和泾河路清真寺达成撤场协议，所有数据均为泾河路清真寺单方提供。        

**向一审法院起诉请求：1．确认穆斯林公司与泾河路清真寺于2019年1月28日签订的《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》无效；2．判决穆斯林公司支付**工程款11472449元，退还工人工资保证金50万元，以上合计11972449元，泾河路清真寺在欠付工程款范围内承担责任；3．案件受理费由泾河路清真寺和穆斯林公司承担。后**向一审法院提交变更诉讼申请书，请求将第二项诉讼请求变更为：判令穆斯林公司支付**工程款10191918.8元，支付欠付工程款的利息771877.29元（自2019年6月24日起暂计至2021年6月11日，此后按同期贷款市场报价利率年3.85％计至工程款实际支付之日），退还工人工资保证金50万元，以上合计11463796.09元，泾河路清真寺在欠付工程款范围内承担责任。        

一审法院认定事实：2017年1月5日，**以穆斯林公司委托代理人身份与泾河路清真寺签订《建设工程施工合同》，约定：由穆斯林公司承包修建平凉市泾河路清真寺，工程内容是平凉市泾河路清真寺大殿及附属建筑。承包范围是施工图内所有建筑装饰安装工程。合同价款18638431.40元，合同价格形式是固定总价合同＋增减变更签证＋奖罚。专用条款第12.3.4条约定计价依据以全套施工图及效果图为依据，参照当地同类建筑及本地工程特点确定1820元／平方米，总建筑面积8867.27平方米，总价为16138431元（含土方挖运46万元），大殿顶部宝顶及宣礼堂整体造价250万元，总造价为18638431.4元。同时，专用条款第10.1条约定如遇建筑面积变更，按1820元／平方米计算增减调整。其它约定：1．本合同范围包括图纸内所有建筑、装饰、给排水、采暖电照、消防、通风、电气、配电工程。2．图纸中所有设计不详、二次设计、专业制作的仿古构件，彩绘、钢结构及其它构件均包括在合同价内，双方实际施工时在确保质量、满足功能、经济合理原则下商议施工。3．在工程开工后7天内，乙方向甲方缴纳履约保证金50万元，在项目实施过程中分期退还。4．乙方不向甲方提供增值税发票、故税金不计取。2017年1月12日，**与穆斯林公司签订《合作协议书》，主要约定：**以穆斯林公司名义进行项目经理部的筹建和项目施工管理，并以自身作为其权利和义务的载体，对该项目的生产经营和其他一切活动承担法律责任。**作为独立核算主体，自主经营。**交纳管理费18万元。所有工程资金授权委托进入委托人（**）个人账户，由其负责管理使用。穆斯林公司向**出具《法人代表授权委托书》，授权**作为穆斯林公司的代理人实施泾河路清真寺新建项目施工合同相关事宜。合同签订后，**组织人员进场并开始施工。2017年6月10日，泾河路清真寺与穆斯林公司平凉项目部召开会议形成纪要：强调严格工程造价、工程工期和工程预算，整个工程严格按照工程合同执行，对不可预见费，材料价格因市场变化造成的涨价和工程加价，酌情按照实际情况和加价系数调整。2017年6月15日，穆斯林公司平凉项目部在**主持下，与泾河路清真寺寺管会召开会议，会商泾河路清真寺扩建相关事宜，形成会议纪要决定对1#、2#学房扩建，整体加盖一层，工程造价依据合同价＋上调材料差价。2017年8月1日，双方会议洽商决定：“1．斗拱采用木制斗拱，大殿为一抖四升，学房为一抖三升，斗拱均设置为每个柱顶设置一个，两个柱中间设两个。2．飞檐材料及作法由施工单位确定，要保证安全，美观等要求，瓦采用琉璃瓦。3．由于图纸设计挑檐长度过大，没有安全性，现将大殿挑檐中由2.2m变更为1.6m，学房由1.6m变为1.5m。4．古建工程建设费用（宣礼塔、大殿宝顶除外）由甲乙双方共同承担。”在施工过程中，泾河路清真寺以工程洽商记录、工程变更通知单、工程变更单的形式，对工程施工工艺等提出变更，施工单位在相应单据上签字认可。泾河路清真寺按照项目部申报的工程进度陆续支付工程款。2019年1月27日，穆斯林公司向泾河路清真寺发函，解除授权，取消**本人与泾河路清真寺项目有关的任何委托事项。2019年1月28日，在**没有参与的情况下，穆斯林公司与泾河路清真寺签订《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》，解除《建设工程施工合同》，并约定泾河路清真寺支付穆斯林公司剩余工程款170万元。**退出施工场地，剩余工程由第三方完成并交付使用。        

一审法院认为，本案纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条二款规定，本案适用民法典生效前当时的法律和司法解释规定。本案的争议焦点问题是，一是穆斯林公司与泾河路清真寺签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》是否有效，**与穆斯林公司之间的法律关系；二是**实际完成工程量及工程价款，**主张的利息应否计算，如何承担付款责任；三是**主张的保证金是否应当退还。        

关于穆斯林公司与泾河路清真寺签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》是否有效，**与穆斯林公司之间法律关系的问题。2016年11月18日马跃强与泾河路清真寺协商，就泾河路清真寺建设项目工程造价等达成协议后，于2017年1月5日**以穆斯林公司的代理人身份与泾河路清真寺签订《建设工程施工合同》，2017年1月12日**又与穆斯林公司签订《合作协议书》约定：**以穆斯林公司名义从事前期运作，办理工程施工相关手续并存的费用。以穆斯林公司名义进行项目经理部筹建和施工管理，对该项目的生产经营和一切活动承担责任。**作为独立核算实体，自主经营，向穆斯林公司缴纳管理费18万元，所有工程资金进入**个人账户，由**负责管理使用。穆斯林公司根据工程项目需要给**提供公司有关资料。由此可见，穆斯林公司收取管理费和提供相关资料外，并不参与工程实际施工和管理。而且，在实际施工过程中，泾河路清真寺也将工程进度款直接打入**提供的个人账户。据此，**的身份是实际施工人，借用穆斯林公司的资质，以穆斯林公司名义签订合同，从事工程建设活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，穆斯林公司与泾河路清真寺签订的《建设工程施工合同》无效。泾河路清真寺明知该项目实际施工人是**，在**没有参与情况下与穆斯林公司签订《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》，根据**出示的《工程支付报审表》及一审法院委托第三方就**完成工程量及造价的鉴定报告证明，该协议结算的工程款与实际完成工程的造价相差较大，该协议内容损害了实际施工人**的利益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”的规定，穆斯林公司与泾河路清真寺签订《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》的协议无效。        

关于**实际完成工程量及工程价款的问题。**撤场后，尚未完成的工程已由第三方完成。双方对**完成的工程量及造价存在争议，双方均同意委托鉴定。一审法院委托北京圣华安咨询有限公司甘肃分公司作出的圣华安价鉴（2020）12号《关于**造价鉴定意见书》，鉴定**已完成泾河路清真寺工程造价为27871918.80元。该鉴定结果泾河路清真寺提出异议，但不能提供有效证据证明其异议成立，应以鉴定意见认定**已完成工程造价27871918.80元。双方对已付工程款存在争议，**提供银行交易明细证明泾河路清真寺支付工程款1618万元，但在起诉状自认已付工程款1668万元，代扣门窗款1720379元，商混款100万元，外墙涂料款296672元，保温层材料及安装款756945元。泾河路清真寺抗辩已支付工程款1688万元，代付其他材料款5160507.51万元，但未提供支付工程款及代付材料款的证据证明其主张。对于**未完成工程，在评估时鉴定报告对**未完成的门窗、外墙涂料、保温层材料及安装已做了扣除，没有计入**已完成的工程造价中。所以，根据**的自认认定已付工程款1668万元，代扣商混款100万元。据此，尚欠**工程款10191918.8元。        

关于**主张利息应否计算的问题，由于不是实际施工人**的原因中途撤场，而且，该工程已投入使用，双方未进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条和第十八条一款三项规定，从起诉之日2019年6月24日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期贷款一年内利率计息，2019年8月20日起至2021年6月11日，按照一年期贷款市场报价利率计算利息，但是，**主张按年利率3.85％计算，低于法定标准，应予支持，此后按同期一年期贷款市场报价利率计算至实际支付之日。        

关于如何承担付款责任的问题。由于该工程**中途退场，没有经过验收，但后续完工后投入使用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定应支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，应由发包方泾河路清真寺支付剩余工程款。        

关于**主张的保证金是否应当退还的问题。泾河路清真寺根据签订的《建设施工合同》收取**履约保证金50万元，现合同确认无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，泾河路清真寺应返还**缴纳的履约保证金50万元。        

综上，**借用穆斯林公司资质，签订的合同无效，作为实际施工人，发包方泾河路清真寺应根据已完成工程量和工程价款支付尚欠的工程款并支付利息。**要求穆斯林公司支付工程款于法无据，不予支持。《建设施工合同》无效，因合同收取**履约保证金50万元应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条一款二项、第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、第十七条、第十八条一款三项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第二十四条规定，判决：一、穆斯林公司与泾河路清真寺签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》无效；二、泾河路清真寺于判决生效之日起30日内支付**工程款10191918.8元，支付2019年6月24日至2021年6月11日工程款利息771877.29元，返还**履约保证金50万元；2021年6月11日之后的利息按同期一年期贷款市场报价利率计算并支付至实际支付之日；三、驳回**要求穆斯林公司支付工程款的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88583元，由泾河路清真寺负担。        

本院二审期间，泾河路清真寺提交了七组证据：        

第一组证据：《平凉市泾河路清真寺建设工程项目意向性协议》《平凉市泾河路清真寺建设工程项目意向性协议》证人证言，拟证明**提交的《工程承包协议书》有伪造的嫌疑。        

第二组证据：工程预算报告，拟证明涉案工程发包前经甘肃金诚致工程项目管理咨询有限公司评估，总价款为25244533.39元。        

第三组证据：工程收款单、收条、付款凭证、银行流水，拟证明泾河路清真寺累计向穆斯林公司支付工程款23232053.49元。        

第四组证据：照片、造价成果文件、泾河路清真寺修建委员会财务报表、泾河路清真寺与案外人签订的《工程施工合同》及工程结算单、工程竣工验收单，拟证明涉案工程撤场前完工量及撤场后泾河路清真寺将下剩工程发包给案外人。        

第五组证据：穆斯林公司简介及资质证明文件、工程开工报告、安全责任书、地基验槽记录、通知、工程款支付申请、穆斯林公司（2020）025号文件，拟证明泾河路清真寺对**实际施工人身份不知情，涉案工程全程由泾河路清真寺与穆斯林公司对接。        

第六组证据：《消防工程合同》《产品供需合同》《建设工程施工合同》、工作联系单、销售清单、结算单、销货清单、出库单、收货单，拟证明穆斯林公司承建案涉工程后以公司名义对外进行活动。        

第七组证据：授权委托书、善后处理意见、平凉中院（2020）甘08民终950号民事判决书、崆峒区法院（2020）甘0802民初2056号民事判决书，拟证明**与穆斯林公司之间存在恶意串通、虚假陈述的嫌疑。        

同时，泾河路清真寺申请丁志光、马志合出庭作证，丁志光、马志合出庭作证认为《工程承包协议书》的签名并非自己签名。        

经质证，**和穆斯林公司对泾河路清真寺提交的七组证据和丁志光、马志合的证人证言均不予认可。        

本院认为，《工程承包协议书》有泾河路清真寺的盖章，且泾河路清真寺在一审时对该证据的真实性并无异议，泾河路清真寺提交的第一组证据以及证人证言不能证明《工程承包协议书》系伪造。工程预算报告系泾河路清真寺单方面委托制作，**和穆斯林公司并不认可，该报告不能证明案涉工程的价款。**已收到的工程款一审已经予以认定，其它收款单、收条、付款凭证、银行流水等，一部分属于泾河路清真寺单方面制作，一部分与本案无关，该组证据不能证明泾河路清真寺向穆斯林公司支付过工程款。照片仅是对工程外观的展示，造价成果文件系泾河路清真寺单方面委托制作，财务报表系泾河路清真寺单方面制作，不能证明涉案工程撤场前的完工量，至于撤场后泾河路清真寺将下剩工程发包给案外人这一事实，一审判决已经予以认定。泾河路清真寺关于对**实际施工人身份不知情的观点，与泾河路清真寺向**个人账户支付工程款的事实相违背，不能成立。**借用穆斯林公司资质施工，对外以穆斯林公司名义开展民事活动完全符合借用资质的特征。授权委托书、善后处理意见与**借用穆斯林公司资质施工并不冲突，平凉中院（2020）甘08民终950号民事判决书、崆峒区法院（2020）甘0802民初2056号民事判决书与本案无关，不能证明**与穆斯林公司之间存在恶意串通的行为。        

本院对一审判决查明的事实予以确认。        

本院认为，本案二审争议的焦点为：1．《建设工程施工合同》《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》的效力应当如何认定；2．一审判决判令泾河路清真寺承担责任是否超出了**的诉讼请求；3．一审判决依据鉴定意见认定欠付工程款数额是否正确。        

关于第一个焦点问题。2016年11月18日，马跃强等个人与泾河路清真寺签订《工程承包协议书》，其中就有“由穆斯林公司承建”的表述。2017年1月5日，**以穆斯林公司的代理人身份与泾河路清真寺签订《建设工程施工合同》，预留的银行账户就是**的个人银行账户。2017年1月12日**与穆斯林公司签订了《合作协议书》，明确约定**以穆斯林公司名义从事前期运作，办理工程施工相关手续并承担相关费用，中标后以穆斯林公司名义进行项目经理部筹建和施工管理，**作为独立核算实体，自主经营，对该项目的生产经营和一切活动承担责任，向穆斯林公司缴纳管理费18万元，所有工程资金进入**个人账户，由其负责管理使用，穆斯林公司根据工程项目需要提供公司有关资料。在实际施工过程中，泾河路清真寺直接将工程进度款支付给**提供的个人账户。由此可见，泾河路清真寺从一开始磋商建设事宜时选择的对象就是个人，并约定借用穆斯林公司的名义进行建设。随后，**借用穆斯林公司的资质，以穆斯林公司的名义签订合同，并从事工程建设活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。一审法院认定穆斯林公司与泾河路清真寺签订的《建设工程施工合同》无效，符合法律规定。        

泾河路清真寺明知实际施工人是**，在**没有参与情况下与穆斯林公司签订《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》，该协议结算的价款与实际完工的造价相差较大，损害了**的利益，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。一审法院认定《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》无效，符合法律规定。故泾河路清真寺关于《建设工程施工合同》《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》有效的主张，不能成立。        

关于第二个焦点问题。**在起诉状中的诉讼请求是确认《建设工程施工承包合同解除及撤场协议》无效，穆斯林公司支付工程和保证金，泾河路清真寺在欠付工程款范围内承担责任。一审期间，**提交了《变更诉讼请求申请书》，进一步明确了的工程款数额，同时要求泾河路清真寺在欠付工程款范围内承担责任。庭审中，**亦明确表示应当由泾河路清真寺直接支付工程款。可见，**关于泾河路清真寺在欠付工程款范围内承担责任的主张从未改变，因为泾河路清真寺没有向穆斯林公司支付过工程款，一审判决判令泾河路清真寺直接向**支付工程款，符合**要求泾河路清真寺在欠付工程范围内承担责任的诉讼请求。**在诉状中虽未请求确认《建设工程施工合同》无效，但是本案作为建设工程施工合同纠纷，首先要解决的就是《建设工程施工合同》效力的问题，一审法院依法确认《建设工程施工合同》无效，并不违反法律规定，不属于超出当事人诉讼请求的情形。        

关于第三个焦点问题。**撤场后，尚未完成的工程已由第三方完成，因为泾河路清真寺与**双方对**已完工程量及造价存在争议，双方均同意委托鉴定，一审法院委托北京圣华安咨询有限公司甘肃分公司对**已完工程的造价进行鉴定。泾河路清真寺认为该鉴定涵盖了第三人完成的工程量，无事实依据。鉴定单位作出了圣华安价鉴（2020）12号《关于**造价鉴定意见书》，认定**已完工程造价为27871918.8元，泾河路清真寺不认可鉴定意见，认为**已完工程造价为2000万元左右，却不能提供有效证据证明。事实上，2018年4月，**向泾河路清真寺提交了工程款支付报审表，显示已完工程总价达到27815132元，泾河路清真寺签字盖章，对该价款也未提出任何异议，泾河路清真寺关于**已完工程造价2000万元的主张与该事实亦存在矛盾。一审鉴定经双方同意且双方均有参与，鉴定程序合法，一审判决依据鉴定意见认定欠付工程款数额，并无不当。        

综上所述，泾河路清真寺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：        

驳回上诉，维持原判。        

二审案件受理费88583元，由**承担。        

本判决为终审判决。        

审判长    唐志明

审判员    徐长飞

审判员    李元博

二〇二一年十月二十九日

书记员    杨熙哲