深圳市小九洞高尔夫俱乐部有限公司与深圳市石建兴建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2016）粤03民终17907号

上诉人深圳市小九洞高尔夫俱乐部有限公司（以下简称小九洞公司）因与被上诉人深圳市石建兴建筑工程有限公司（以下简称石建兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行审理，上诉人小九洞公司的委托诉讼代理人关海燕、林凯，被上诉人石建兴公司的委托诉讼代理人杨忠良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

小九洞公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回石建兴公司的全部诉讼请求；2、判令石建兴公司向小九洞公司支付2013年7月1日至2014年12月18日期间的场地占用费863775元（费用标准参照同地段的租金标准）；3、判令石建兴公司承担本案一审、二审全部诉讼费用及评估费用。

石建兴公司辩称，一审判决基本准确，恳请二审法院维持一审判决。一、小九洞公司与永盛公司方如果存在合同关系，我方也不知情。我方依据与小九洞公司之间签订的合同完整的对整体工程进行施工，小九洞公司若认为存在其他工程施工的情况，其应当与其他方进行结算并提供相应依据。我方主张的工程价部分全部是我方施工的，鉴定出来的结果理应为我方的工作量。 二、小九洞公司在一审过程中没有提出关于永盛公司施工的具体工作量，也没有提供任何证据材料，所以依据证据规定及法律规定，应当视为小九洞公司举证不能，其应当承担举证不能的责任。 三、我方认为涉案工程没有质量问题。涉案工程分为两块，一是基础部分，二是地面部分。只有接受了第一部分基础工程才能够做第二部分的地面工程，我方已完成了地面部分工程量，所以基础部分没有质量问题。 四、我方对鉴定报告总体是认同的。我方不认同的是，我方提供了现场的照片证明涉案工程有反复拆建的事实，但工程量并未计入鉴定报告中，这对我方是不合理的。 五、关于场地的占用费。占用场地属于施工过程中正常的利用场地，是经过小九洞公司许可使用该场地的，所以不是无端使用该场地。基于工程无法继续做，我方的工作人员于2013年7月1日后停止施工，但双方的合同并未在2013年7月1日予以解除。工程处于停工状态，而不是指解除合同后我方占用场地不走。小九洞公司明确表示过其对场地的占用费不予评估，放弃该项诉讼请求，所以其在二审上诉过程中重新提起放弃的诉求不合法，恳请二审法院予以驳回。

石建兴公司向一审法院起诉请求：解除建设施工合同，小九洞公司支付工程款569702元（实际发生的工程款为819702元，已经支付工程款250000元），诉讼费由小九洞公司承担。

小九洞公司向一审法院反诉请求：一、石建兴公司向小九洞公司支付2013年7月1日至2014年12月18日的场地占用费300000元；二、判令石建兴公司承担全部反诉费用。 一审法院认定事实：2013年1月21日，深圳市小九洞高尔夫管理有限公司作为甲方与作为乙方的石建兴公司签订了一份《土建基础及两层楼板工程建设施工合同》，约定甲方将位于深圳市宝安区石岩料坑斜对面的小九洞高尔夫练习场土建基础底面及两层楼板工程发包给石建兴公司施工，工程范围以甲方确认之设计图为准；自甲方图纸确认之日起，乙方应即日开工；工程已包土建工程基础包工包料包安全质量方式承建，按建筑面积约2094平方米计算，约定总工程造价为263万元，工程完工以后按实际建筑面积结算；合同签订乙方进场五天内支付100000元，基础及地面倒好并完成至正负零三天内付300000元，第一层楼板倒好三天内付500000元，两层楼板倒好完成五天内付650000元等。合同附件约定2013年2月9日之前承建方必须将第一层楼板倒好、地面倒好完成好，否则建设方有权过年后将第一层楼板倒好、地面倒好后再付款。如工程中途遇到政府相关部门进行检查停工，但承建方不能用此藉口超过一个月停工，否则承建方超过一个月停工无法施工，承建方无条件三天内搬清现场，并结清水电费，建设方无任何赔偿给承建方，承建方自愿执行不得反悔。 上述合同签订后，石建兴公司于2013年1月进场施工，后因案涉工程未取得报建手续和施工许可，行政主管部门对案涉工程实施了拆除措施，石建兴公司称其于2014年7月1日退场，小九洞公司称石建兴公司人员于2013年7月1日退场，施工设备于2014年12月18日退场；石建兴公司、小九洞公司均确认小九洞公司已支付25万元。 石建兴公司提供了照片等证据，并依据上述证据主张案涉部分已完工工程被行政主管部门拆除。小九洞公司提供了照片等证据，并依据上述证据主张案涉地面砼工程多处存在孔洞，质量不合格。上述照片显示案涉工程曾被拆除，地面砼工程存在多处孔洞，小九洞公司在对案涉工程进行完善后已实际使用案涉工程。 在本案审理过程中，小九洞公司明确表示不申请对土地占用费进行评估。石建兴公司申请对现有的已完工工程及因违建被拆除部分的工程造价进行审价鉴定，一审法院依据石建兴公司的申请委托深圳市XXX工程造价咨询有限公司进行审价鉴定，该机构做出《小九洞高尔夫练习场土建基础及两层楼板现有已完成工程、及违建拆除的部分工程造价评估报告》（第二次）和《小九洞高尔夫练习场土建基础及两层楼板现有已完成工程、及违建拆除的部分工程造价评估异议的回复函》，现有已完工部分工程造价为613200.2元，其中基坑土方及基础垫层工程为46389.73元、砼基础回填土方等工程为458968.89元、二层梁底模板部分工程为9207.58元（根据照片该部分全部施工完成，小九洞公司主张以现状为准，现状已不复存在）、二层梁板钢筋已制作工程为21277.52元（该部分钢筋已制作好，但未运到工地，未进行施工绑扎，小九洞公司主张以现状为准，现状已不复存在）、砼地面工程为52657.81元（砼地面有空洞，小九洞公司主张存在质量问题）、总造价措施项目分摊为24698.67元；评估机构称仅根据照片无法确认已拆除工程的工程量，无法进行审价鉴定。 一审另查明，2013年3月19日，深圳市小九洞高尔夫管理有限公司名称变更为深圳市小九洞高尔夫俱乐部有限公司。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，涉案工程已完成部分并非全部由石建兴公司建设，故石建兴公司建设的已完工部分工程造价不是613200.2元。2012年8月21日，xxx科技园（深圳）有限公司与广东X盛建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称X盛公司）签订了编号为合[2012]字第0822号《土建基础及两层楼板工程建设施工合同》，约定由X盛公司对涉案工程场地2094㎡的面积进行施工建设，X盛公司对涉案工程场地进行了机械场地平整、基坑土方挖填等。X盛公司退场后，小九洞公司与石建兴公司另行签订合同，对涉案工程地点继续进行建设。因此，石建兴公司系在原工程的基础上进行建设，涉案工程已完工部分并非全部由石建兴公司建设，一审法院未查明X盛公司对涉案工程场地的工程量，二审法院应予以查明并进行相应的扣减。 二、石建兴公司建设的涉案工程存在质量问题，本案一审判决依据的评估报告中工程造价过高，小九洞公司在一审法院审理过程中曾提出异议，并且评估机构将不是石建兴公司完成的工程量计算给石建兴公司，为了公正，应重新委托评估机构进行造价评估。一审法院采信的《小九洞高尔夫练习场土建基础及两层楼板现有已完成工程、及违建拆除的部分工程造价评估报告（第二次）》中清单计价序号第8、9、16、21、22-39号的内容存在错误，应当剔除。该评估报告是不准确、不真实的，不应作为定案依据。小九洞公司在一审已对该评估报告提出异议，但一审法院在没有查清楚事实的前提下，不予采纳小九洞公司的合理意见，显然有失公平公正。为了客观公正，二审审判程序中应当重新对涉案工程进行评估。且评估报告评估的是市场价，本案合同无效，双方依法应当承担的是因合同无效而产生的损失，不应当包含利润，但一审判决没有剔除相应的利润，判决错误。 三、二层梁板钢筋还未交付，砼地面工程质量不合格，该2项工程所涉造价不应计入工程款，损失不应由小九洞公司承担。二层梁板钢筋已制作好，但未运到工地，未进行施工绑扎，无法确认该批梁板钢筋是否为涉案工程准备，并不排除该批梁板钢筋系为其他项目工程而准备。小九洞公司对二层梁板钢筋的质量也无从考察，二层梁板钢筋的完成时间亦未经确定，无法确认二层梁板钢筋未运到工地是否因为涉案合同无效。砼地面工程存在质量问题，地面有多处孔洞，并非因涉案合同无效所造成的损失。故该2项工程所涉造价不应计入工程款，损失也不应由小九洞公司承担，一审法院认定该两项工程款应由小九洞公司承担一半的责任是错误的，应予以纠正。涉案工程是违章建筑，整个项目都是违章的，因此损失范围应当是全部项目的投入。 四、石建兴公司应当向小九洞公司支付2013年7月1日至2014年12月18日期间的场地占用费1727550元。石建兴公司在涉案工程被政府部门责令停工后，迟迟不肯搬离场地，占用石建兴公司2094平方米的场地，导致小九洞公司无法使用该场地，无法经营并实现该场地的经济价值。一审法院也确认石建兴公司占用小九洞公司2094平方米一年多的时间，但却以该占用费未经鉴定评估而不对该占用费进行判决处理，上述场地的周边有类似、同等条件的正在出租的场地，一审法院完全可根据周边场地的租赁价格了解到该小九洞公司被占用场地的市场租金情况，但一审法院的不作为表现显然有违司法精神及公平公正原则，石建兴公司应当向小九洞公司支付2013年7月1日至2014年12月18日期间的场地占用费为2094平方米×25元/平方米月×16.5个月=863775元（费用标准参照周边同等条件场地的市场租金水平，每月每平方米租金为25元）。

一审法院认为，石建兴公司、小九洞公司签订的《土建基础及两层楼板工程建设施工合同》系双方当事人的真实意思表示，但上述合同所涉工程未取得合法报建或开工手续，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽然涉案合同无效，但石建兴公司已按合同约定组织了施工，小九洞公司已实际使用案涉工程，小九洞公司应向石建兴公司支付相应工程款。根据案涉合同附件的约定，因政府主管部门查处造成停工，石建兴公司无条件退场，小九洞公司不负任何赔偿责任。上述约定足以说明石建兴公司、小九洞公司双方在签订合同时均知晓案涉工程未取得合法报建或施工手续，因此，石建兴公司、小九洞公司双方对案涉合同无效均负有过错，对因案涉合同无效所造成的损失各承担50%的责任。 关于工程款数额。根据造价机构出具的造价结论，涉案工程已完工部分工程造价为613200.2元，其中基坑土方及基础垫层工程为46389.73元、砼基础回填土方等工程为458968.89元、二层梁底模板部分工程为9207.58元、二层梁板钢筋已制作工程为21277.52元（该部分钢筋已制作好，但未运到工地，未进行施工绑扎，小九洞公司主张以现状为准，现状已不复存在）、砼地面工程为52657.81元（砼地面有空洞，小九洞公司主张存在质量问题）、总造价措施项目分摊为24698.67元。一审法院认为，在合同无效的情形下，小九洞公司支付工程款的前提系石建兴公司已交付质量合格的建设工程，本案中，二层梁板钢筋已制作工程并未实际投入到工程中，砼地面工程存在多处孔洞，因此，该两项工程所涉造价不应计入工程款，应列为损失由石建兴公司、小九洞公司双方按照过错进行分担。综上，案涉工程款应为576232.54元【（613200.2元-21277.52元-52657.81元）+（21277.52元+52657.81元）×50%】，小九洞公司已经支付石建兴公司工程款250000元，尚欠石建兴公司工程款326232.54元（576232.54元-250000元）。小九洞公司关于场地占用费的反诉诉讼请求，因小九洞公司在一审法院释明后明确表示不申请评估，致使一审法院无法确定该项费用数额，其反诉诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、小九洞公司应于判决生效之日起三日内向石建兴公司支付工程款326232.54元；二、驳回石建兴公司的其他诉讼请求；三、驳回小九洞公司的全部反诉诉讼请求。本案本诉受理费9497元，造价鉴定费32300元，由石建兴公司负担19949元，小九洞公司负担21848元。反诉受理费2900元，由小九洞公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实清楚，应予确认。本院二审查明，深圳市XXX工程造价咨询有限公司具有工程造价咨询甲级资质。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。涉案《土建基础及两层楼板工程建设施工合同》虽因涉案工程未取得合法报建手续而无效，但小九洞公司已实际占有并使用涉案工程，应就石建兴公司已实际完成的工程量支付相应的工程款。在一审期间，具备工程造价咨询甲级资质的深圳市XXX工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了评估，一审法院根据专业评估机构作出的《小九洞高尔夫练习场土建基础及两层楼板现有已完成工程、及违建拆除的部分工程造价评估报告》（第二次）确定涉案工程造价，认定事实清楚。小九洞公司虽对工程造价不予认可，但其并未提供充分证据证明案外人永盛公司实际完成的工程量，应承担举证不能的不利后果，故对其上诉主张，本院不予支持。 小九洞公司另上诉主张场地占用费。针对其一审期间已提出的30万元诉请，本院认为，由于石建兴公司系基于施工活动而使用涉案场地，有合理原因，而双方并未就停工后的场地占用费问题进行约定，故小九洞公司主张场地占用费没有依据，不予支持。针对其在上诉时提出的超出30万元的部分诉请，本院认为，小九洞公司的该部分上诉主张在一审期间并未提出，本院二审不予处理，当事人可另循法律途径解决。 综上所述，小九洞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12438元，由深圳市小九洞高尔夫俱乐部有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　陈　 明　 亮 审判员　路　 德　 虎 审判员　朱　　　　宽

书记员　张东阳（兼）