某某、深圳市香象科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2016)粤民申3191号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1964年6月1日出生，汉族，住广东省遂溪县。 委托诉讼代理人：***，广东融关律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东融关律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市香象科技发展有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道应人石社区香象工业园****西侧。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东宝城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东宝城律师事务所实习律师。 一审第三人：深圳市***建筑工程有限公司。住。住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道**社区梨园新村******/div> 法定代表人：***。 再审申请人***因与被申请人深圳市香象科技发展有限公司（以下简称香象公司）、一审第三人深圳市***建筑工程有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法房终字1373号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称：1.根据（2010）深中法民五终字第978号生效民事判决，***与香象公司、***公司与香象公司签订的合同均因违反法律强制性规定为无效合同，则合同内容都无效，应以实际施工量计算得出的工程造价为结算依据，故应采用一审法院委托的深圳市栋森工程项目管理有限公司（以下简称栋森公司）作出的四个鉴定方案中的第4个，即涉案工程总造价为26386438.44元，扣除香象公司已支付工程款11756211元，香象公司尚欠工程款14630223.44元。***并未请求参照合同约定计算工程价款，而是请求参照实际工程量计算工程价款。故本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定而应按照《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，参照实际工程量计算工程价款。2.评估过程中，有增加的工程项目经***、香象公司、***公司、一审法院及栋森公司共同签字确认的，但未纳入评估范围，故最终得出的四个鉴定方案本身的评估范围就是有误的。3.由于香象公司不按期支付工程款，也未能向钢材供应商余**及时支付钢材货款，导致***必须根据（2012）深中法商终字第541号生效民事判决向余**支付滞纳金。对此，***没有任何过错，故上述滞纳金损失应全部由责任人香象公司承担。二审判决仅酌定由香象公司承担90%的赔偿责任，有失公正。故请求予以再审。 香象公司提交意见称：1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定是处理合同无效但工程竣工验收合格时支付工程款的一项基本原则，不能以承包人请求参照合同约定支付作为适用前提。按照合同约定进行结算，符合双方签订合同时的预期。***主张其投入远超预期，缺乏事实依据，即使确有超出，超出部分也应由其自行承担。2.不存在增加的工程项目未纳入评估范围的事实。3.二审判决判令香象公司对滞纳金承担90%的赔偿责任没有事实和法律依据。但为免诉累，香象公司已按二审判决履行了赔偿义务。故请求驳回再审申请。 本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据***的申请再审理由，本案再审审查的争议焦点在于二审判决认定的涉案工程价款是否有误、鉴定方案评估范围是否有误以及二审判决判令香象公司对滞纳金承担90%的赔偿责任是否有误。 关于二审判决认定的涉案工程价款是否有误的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”***与香象公司签订的《建筑工程施工合同书》以及***公司与香象公司签订的《深圳市建设工程施工合同》均因违反法律强制性规定而被（2010）深中法民五终字第978号生效民事判决确认为无效合同。现***在本案中主张香象公司支付工程价款，根据上述司法解释规定，应参照***与香象公司签订的《建筑工程施工合同书》的约定来计算工程价款。一、二审判决采信以该合同约定价为计价基准作出的鉴定意见，对工程价款作出认定，符合立法原意，是正确的。前述司法解释规定是在合同无效但工程经竣工验收合格情形下处理工程价款纠纷的一项基本原则，该原则不因权利人请求参照合同约定支付工程价款还是请求参照其他标准支付工程价款而发生变化。本案中，***未提交证据证明涉案工程存在因重大设计变更或其他特殊原因而需采用按实际工程量认定工程价款的例外情形，故其主张不应适用前述司法解释规定而应参照实际工程量计算工程价款，本院不予支持。 关于鉴定方案评估范围是否有误的问题。***主张有部分增加的工程项目未纳入鉴定评估范围，但从一、二审法院采信的鉴定意见与***本人认可的鉴定方案来看，在设计变更造价和签证造价方面金额完全一致，且***也未提交证据证实其上述主张，故本院不予采纳。 关于二审判决判令香象公司对滞纳金承担90%的赔偿责任是否有误的问题。***作为《钢材购销合同》的一方当事人，负有依约及时支付钢材货款的合同义务，该义务不因香象公司承诺直接向钢材供应商余**付款而完全免除。故对未及时支付钢材货款而造成的滞纳金损失，***并非毫无过错。故二审判决根据***与香象公司各自的过错程度认定香象公司对于滞纳金损失的产生具有主要过错，并酌定由该公司承担90%赔偿责任，并无不当。***主张其没有任何过错，上述滞纳金损失应全部由责任人香象公司承担，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　闵　睿 审判员　*** 审判员　秦　旺 二〇一七年二月二十七日 书记员　**婵