深圳市正时信科技发展有限公司与欧宝电气（深圳）有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民事判决书

（2015）深中法知民终字第1375号

上诉人（原审被告）深圳市正时信科技发展有限公司。

法定代表人任文明，总经理。

委托代理人李军，广东格祥律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）欧宝电气（深圳）有限公司。

法定代表人刘福文，总经理。

委托代理人李洁，广东广和律师事务所律师。

委托代理人武静，广东广和律师事务所实习律师。

原审被告广州维德科技有限公司。

法定代表人高翔，董事长。

原审被告上海京波传输科技有限公司。

法定代表人李京晶，总经理。

上诉人深圳市正时信科技发展有限公司（以下简称正时信公司）与被上诉人欧宝电气（深圳）有限公司、原审被告广州维德科技有限公司（以下简称维德公司）、上海京波传输科技有限公司（以下简称京波公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服***人民法院（2015）深福法知民初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：欧博-贝特曼两合合伙企业（obo bettermann gmbh&co.kg）是一家德国公司。经国家商标局核准，该司取得第g663678号“

”注册商标，有效期自2006年8月30日至2016年8月30日，核定使用商品为9类的避雷装置元件即避雷针、电焊装置、高压防护电气装置等。

2010年8月30日，欧博-贝特曼两合合伙企业（协议中简称obo bettermann，委托人）与原告（受委托人）签订商标许可协议，约定：委托人授予原告作为独家代理人在中国从事obo德国产品的销售和经销，并许可使用商标，该许可为独家且不可转让的使用商标的许可。该合同所指“产品”系指附件中所列的obo bettermann产品，“独家的”系指“排他”，例如：在区域内使用商标的独家经营权，且不得阻止obo bettermann使用同一商标；“区域”指中国，但不包括香港、澳门和台湾；“期限”系指商标注册有效期限；“商标”系指obo bettermann所拥有的并在附件中列出的商标。附件中列明第g663678号“

”注册商标，许可期限期满日期为2016年8月30日。

同时欧博-贝特曼两合合伙企业（委托人）与原告（受委托人）签订商标维权授权委托书，约定：委托人享有第g663678号注册商标专用权，许可受托人在中国境内（不包括香港、澳门特别行政区和台湾）在第6类、9类、第20类核定商品范围内使用该注册商标，许可期限自2010年8月30日至2016年8月30日。这种许可为排他性许可，同时委托受委托人在中国境内行使下列事项：受托人有权单独以自己名义通过合法途径进行商标维权，具体包括向行政机关投诉、提起民事诉讼等诉讼和非诉讼方式向商标侵权人主张权利、获得赔偿、进行商标抗辩等；受托人有权对行政机关、司法机关及其他调查机构获取的印有委托人所属注册商标的产品样品及防伪商标标识进行真伪鉴定，或者委托技术质量检测机构、司法鉴定机构进行鉴定；受托人有权委托律师或其他专业机构、人员进行维权；受托人有权单独以自己名义采取其他一切维护注册商标专用权的必要行为。

2011年5月30日，国家商标局核准欧博-贝特曼两合合伙企业第g663678号注册商标使用许可合同备案申请，许可期限为2010年8月30日至2016年8月30日。

经调查,原告发现南京××交通系统工程有限公司承建的南京××城际一期工程中的公安消防无线通信系统使用的标有obo品牌ds-n型号防雷器39套、v20-c/1-npe型号防雷器8套系假冒第g663678号“

”注册商标的商品。遂将涉案产品供应单位诉至原审法院。

另查，维德公司为南京××交通系统工程有限公司（以下简称南京××公司）承建的南京××城际一期工程公安消防无线通信系统货物供应商，2014年4月18日南京××公司指定维德公司订购ds-n型号防雷器22套、v20-c/1-npe型号防雷器8套，此前已指定维德公司订购ds-n型号防雷器17套。2013年11月19日、2014年4月24日，维德公司与京波公司签订两份设备购销合同，分别约定维德公司向京波公司购买obo避雷器ds-n型号17套，货款共计22170元；购买obo避雷器ds-n型号22套（单价1300元）、obo电源防雷器v20-c/1-npe型号8套（单价850元），货款共计35400元。产品标准：依据obo公司 ds-n型号及v20-c/1-npe型号原装进口的技术参数表，卖方随货需提供德国obo公司产品的合格证、原产地证明、质检报告、dhl快递单扫描件。京波公司为履行交货义务，2013年11月19日、2014年4月24日，京波公司与正时信公司分别签订设备购销合同，分别约定京波公司向正时信公司购买obo原装避雷器ds-n型号17套，货款19720元；购买obo原装避雷器ds-n型号22套（单价1100元）、obo电源防雷器v20-c/1-npe型号8套（单价650元），货款共计29400元。产品标准及卖方义务约定和京波公司与维德公司签订的购销合同相同。合同签订后，至2014年5月，各被告分别履行交货义务，涉案产品ds-n型号防雷器、v20-c/1-npe型号防雷器安装于南京××城际一期工程公安通信系统项目。涉案产品及包装均使用与第g663678号“

”注册商标一致的“

”标识，原告陈述其代理的obo产品在合法进口报关后均由该司加装镭射防伪标贴，每一件产品对应唯一防伪编码，涉案产品无防伪标贴，不是其代理的产品。除此之外，原告无法辨认涉案产品与商标权利人生产的产品区别。

原告曾向南京××公司投诉其使用假冒obo产品，南京××公司向维德公司核实产品真伪，2014年5月28日维德公司传真函件称“南京××城际公安消防无线通信系统中39套obo ds-n防雷器是维德公司委托代理商从德国原厂进货的产品。我公司正在联系代理商出具德国原厂证明和5年质保证明材料。欧宝电器（深圳）责任有限公司仅为德国obo防雷产品国内销售渠道之一”。2014年6月5日维德公司再次传真函件称“因避雷器故障造成无线基站设备损坏，维德公司负责免费维修”。2014年8月5日，京波公司与正时信公司签订协议，约定针对正时信公司提供给京波公司的39套obo ds-n型避雷器及8套obo电源防雷器被业主质疑为仿制obo原厂产品事件，双方达成如下协议，如甲方业主能提供第三方权威检测机构所出报告证明正时信公司所提供的产品为假冒产品非德国原厂产品，而导致业主方退货或赔偿问题，一切责任由正时信公司负责。

为证明已尽合理审查义务，维德公司向原审法院提交其与京波公司签订的设备购销合同、京波公司开具的发票、京波公司向其提供收货单位为正时信公司的进口货物报关单、ups速递单、原产地证明。维德公司提交纠纷发生后，2014年6月13日正时信公司向其出具的函件，声明该司提供的obo避雷器ds-n 39只肯定是德国obo原装正品，是从正规渠道从德国obo公司购买来的。京波公司向原审法院提交其与正时信公司签订的设备购销合同、正时信公司开具的发票，其他证据与维德公司提交一致。为证明涉案产品有合法来源，正时信公司向原审法院提交速递单（跟踪号码928××××3836、跟踪号码998××××6671）、运费发票、个人银行对账单、jassen gmbh供货确认函、原产地证明。正时信公司称涉案产品由其向德国亚森公司购买，德国亚森公司通过ups发运给正时信公司。其中作为收货单位的正时信公司未向原审法院提交进口报关单，原产地证明、jassen gmbh（亚森公司）供货确认函均无翻译认证文件。经查，正时信公司提交的跟踪号码928××××3836速递单显示发运人为德国gmbh，收货人为深圳福田何峰（音），货物到达时间为2014年9月22日；跟踪号码998××××6671速递单显示发运人为德国chuan he，收货人为深圳福田任文明（音），货物到达时间为2014年5月13日。

原告成立于2005年，经营范围为从事电气产品的设计与开发、电气产品的批发及相关配套进出口业务。被告维德公司成立于1999年，经营范围为开发、研究、加工生产、销售无线通讯器材、电子产品。被告京波公司成立于2010年，经营范围为通讯器材、电气设备、安防设备销售。被告正时信公司成立于2010年，经营范围为防雷产品、电源设备、电子产品的技术开发、计算机软硬件的购销。

原告向原审法院提交了委托代理合同、律师费发票，以证明其为制止侵权支付律师费10000元。原告向国内区域经销商obo产品销售单价为ds-n型号防雷器每套1049元、v20-c/1-npe型号防雷器每套577元。

欧宝电气（深圳）有限公司向原审法院提出的诉讼请求为：一、三被告立即停止销售obo注册商标ds-n和v20-c/1-npe两种型号防雷器；二、三被告连带赔偿因商标侵权行为及不正当竞争行为给原告造成的经济损失100000元，以及原告因制止商标侵权行为、主张权利的合理开支10000元；三、三被告同时在《南方都市报》社会新闻版面、《南京晨报》新闻版面上发表版面面积不小于100mm×100mm的启示，消除影响；四、三被告承担本案诉讼费。

原审认为，一、涉案注册商标是否应当获得保护。经国家商标局核准，欧博-贝特曼两合合伙企业依法取得第g663678号“

”注册商标专用权。上述商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。任何人未经商标注册人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

欧博-贝特曼两合合伙企业将上述注册商标以排他许可的形式授权给原告使用，并授权原告以自己名义对任何实施侵犯其注册商标专用权行为的个人、公司或其他组织提起诉讼，故原告为涉案商标专用权的合法许可使用权人，有权以自己名义提起诉讼。三被告关于原告无诉讼主体资格的辩解理由不成立，原审法院不予采纳。

二、被控侵权商品是否侵犯涉案注册商标专用权。本案中，被控侵权产品为防雷器，从属于上述注册商标核定使用范围。被控侵权产品使用的

标识和原告主张权利的第g663678号“

”注册商标相同。根据查明事实，被控侵权产品由被告正时信公司提供。正时信公司辩称该商品是自己向德国亚森公司合法取得，根据正时信公司提交证据情况原审法院分析如下：首先其提交的跟踪号码928××××3836速递单虽显示发运人为德国gmbh，但货物到达时间为2014年9月22日迟于本案涉案侵权产品交货时间2014年5月，显然与本案无关；其提交的跟踪号码998××××6671速递单虽发运人为德国chuan he，虽货物到达时间为2014年5月13日，但发运人chuan he与德国亚森公司关联性无证据证明；其次维德公司、京波公司提交的正时信公司向其提供的进口报关单与正时信公司辩称由亚森公司从德国直接邮寄涉案产品不符，原审法院不予采信；再次正时信公司向法院提交的原产地证明、jassen gmbh供货确认函均形成于境外，未依民事诉讼法履行相关公证、认证手续，因不符合证据形式要件原审法院不予采信；且正时信公司未向法院提交德国亚森公司登记资料、其与德国亚森公司买卖合同等交易凭证以证实交易关系真实存在，综上，正时信公司提交的证据不能证明涉案产品来源于欧博-贝特曼两合合伙企业生产或其授权生产，原审法院认为涉案产品侵犯了第g663678号“

”注册商标专用权，作为涉案产品的销售者被告正时信公司、京波公司、维德公司应依法承担侵权责任的民事责任，停止销售侵犯第g663678号“

”注册商标专用权的商品。关于三被告是否应承担赔偿责任的问题。被告京波公司、维德公司辩称其销售的产品具有合法来源，两被告提交的证据已证明是其合法取得并说明提供者，依法应不承担赔偿责任。被告正时信公司作为防雷产品的经销企业理应对上述注册商标有所了解，但其提交的证据不足以证明其审核商品是否具有合法来源，对于所销售商品是否侵犯他人注册商标专用权的情况未尽到谨慎审查及合理注意义务，其行为侵犯了涉案注册商标的专用权，还应承担赔偿损失的民事责任。关于被告正时信公司赔偿损失的数额问题，因原告没有举证证明其因被侵权所受到的损失及被告正时信公司因侵权所得利益，因此，原审法院综合考虑被告正时信公司侵权行为的情节、侵权产品的实际成交价格以及涉案注册商标的知名度、原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情判定被告正时信公司赔偿原告经济损失及合理开支4万元。原告诉讼请求金额过高部分，原审法院不予支持。

三、各被告行为是否构成不正当竞争。原告与三被告均为市场中的从事经营活动的商业主体，且经营内容相近，在市场交易中应遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中,原告主张三被告销售行为违反了诚实信用原则，故意掩盖产品真实来源、故意混淆与原告代理销售的obo品牌防雷器的本质区别，误导终端用户，构成不正当竞争。法院根据现有证据分别进行判断：（一）、2014年5月28日被告维德公司向南京地铁建设责任有限公司致函称“欧宝电器（深圳）责任有限公司仅为德国obo防雷产品国内销售渠道之一”，该函件是维德公司供货后，原告向终端购买者投诉涉案产品是假冒侵权产品，终端购买者向出售方质询时，维德公司出具的答复函件。如前述分析，维德公司在购买涉案产品时已尽审查义务，但在涉案产品发生争议后，维德公司应对原告以及货物来源有所了解，却仍然向用户宣传原告仅为德国obo防雷产品国内销售渠道之一，属于引人误解的虚假宣传行为，客观上使相关公众产生货物来源合法的误解，导致原告相应交易机会减少，其行为已违反诚实信用原则和公认的商业道德，这种宣传方式损害了包括原告正当竞争的合法权益，构成反不正当竞争法第九条所禁止的虚假宣传的不正当竞争行为，被告维德公司对此应承担不正当竞争的法律责任。由于原告未提交充分证据证明被告维德公司因侵权行为获得利益和原告因此遭受损失的金额，原审法院根据被告维德公司侵权行为的性质、情节以及原告为制止侵权所支出费用等因素，酌情确定被告维德公司向原告赔偿经济损失及原告为制止侵权行为所支出合理费用共计5000元。原告诉讼请求金额过高部分，原审法院不予支持。（二）、原告同时指控被告维德公司2014年5月28日函件构成虚假宣传，该函件为维德公司向用户的涉案产品质保承诺，不构成虚假宣传，原审法院不予认定。（三）、原告指控被告正时信公司、京波公司销售涉案产品行为既构成商标侵权，亦构成不正当竞争，原告同时按照《反不正当竞争法》和《商标法》的规定提出诉讼请求。原审法院认为，原审法院已认定被告正时信公司、京波公司、维德公司销售涉案产品构成商标侵权，就假冒注册商标行为而言，《反不正当竞争法》与《商标法》构成一般规定与特别规定的关系，原审法院已按照《商标法》的规定追究各被告侵权责任，无须援引《反不正当竞争法》的有关规定。在构成法律规范竞合时，原告选择其一即可达到追究法律责任的目的，倘若同时按照不同法律规定对同一违法行为追究法律责任，对于被告显失公平。

原告无证据证实被告正时信公司、京波公司、维德公司销售涉案产品、被告维德公司虚假宣传行为对其商业信誉或者服务声誉造成损害，故原告关于被告以书面形式登报启示，消除影响的诉讼请求，无事实依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告深圳市正时信科技发展有限公司、广州维德科技有限公司、上海京波传输科技有限公司应立即停止销售侵犯第g663678号“

”注册商标专用权的侵权产品。二、被告深圳市正时信科技发展有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告欧宝电气（深圳）有限公司经济损失及合理开支共计40000元。三、被告广州维德科技有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告欧宝电气（深圳）有限公司经济损失及合理开支共计5000元。四、驳回原告欧宝电气（深圳）有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2500元（已由原告交纳），由被告深圳市正时信科技发展有限公司负担2450元、被告广州维德科技有限公司负担50元。

上诉人正时信公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销原判第一项、第二项、第三项并依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、上诉人销售产品不构成商标侵权。上诉人并非生产型企业，而是销售企业。上诉人销售的产品是从德国亚森公司购买，而亚森公司是从欧博-贝特曼两合合伙公司处购买。欧博-贝特曼公司授权被上诉人时，明确被上诉人不得干预欧博-贝特曼在中国地区销售。故上诉人的销售行为，系欧博-贝特曼公司的直接销售行为，未对被上诉人存在任何侵权。如果被上诉人认为欧博-贝特曼公司侵权，其应另寻法律途径追诉欧博-贝特曼公司，而与上诉人无关。二、上诉人销售的产品具有明确来源，不应承担赔偿责任。一审庭审中，上诉人已经举证证明销售的产品来源于德国亚森公司。上诉人作为一般的销售企业，不可能详尽地检索销售产品的商标权，也没有力量对销售的产品权利进行审查。依照商业惯例，销售企业只要有正当的产品来源，即可正常销售。现上诉人已经明确披露产品来源，依法不应当承担赔偿责任，一审判决上诉人赔偿于法无据。三、本案案由系不正当竞争纠纷，一审判决适用法律错误。上诉人不存在任何不正当竞争行为。上诉人所销售的产品来源合法，上诉人未有任何假冒注册商标的行为。一审判决以上诉人侵犯商标权为由判决上诉人停止侵权以及赔偿，与被上诉人的起诉案由明显不符。

被上诉人欧宝电气（深圳）有限公司答辩称：一、正时信公司销售的47套obo防雷器没有合法来源，没有证据证明是从德国原厂进口。二、即便、假设正时信公司销售obo防雷器从德国原厂进口，但是该批产品并没有依法进行商检、产品性能测试，也没有合法的报关手续，应当认定为假货。可见，正时信公司销售假冒obo防雷器的行为属于《商标法》第五十七条第三款规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”，一审法院据此认定为商标侵权，适用法律正确。

原审被告维德公司、京波公司经本院合法传唤未到庭参加二审调查，亦未发表意见及提交证据。

本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。

另查明，上诉人二审调查时当庭提交供货单若干及其中一张供货单的中文翻译件，上诉人述称该材料系由“德国巴伐利亚大宗贸易有限责任公司”发给“亚森公司（jassen gmbh）”，并由亚森公司提供给上诉人，用于证明涉案防雷器系上诉人从亚森公司购进，该商品来源合法。被上诉人当庭质证对上述材料的真实性、关联性均无法确认，并且证据形式不符合我国民事诉讼法的规定，应当经由相关公证程序及中文翻译。经查看上述材料，均为德文字样，页面右下方有“jassen gmbh”蓝色印记，没有经过相关公证、认证程序。上诉人提供的翻译件也没有翻译主体及资质证明。被上诉人二审调查时当庭提交《检验检疫商品目录》及《形式试验报告》，用于证明涉案型号的防雷器商品必须要履行商检手续，才允许报关进口；被上诉人对涉案两种型号的obo防雷器每年都履行了形式测试的义务，而上诉人销售的商品没有履行法定的商检义务也未进行测试，不属于法律意义上的正品。上诉人当庭质证对上述材料的真实性、关联性均无法确认。

本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。欧博-贝特曼两合合伙企业依法取得第g663678号“

”注册商标专用权。该商标处于法律规定的保护期之内，依法应受到法律的保护。被上诉人欧宝电气（深圳）有限公司为上述商标专用权的合法许可使用权人，经商标权人的明确授权，有权以自己名义提起本案维权诉讼。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，上诉人正时信公司销售了使用前述第g663678号“

”注册商标的防雷器商品，上诉人主张该商品来源于德国亚森公司，系由商标权人欧博-贝特曼两合合伙企业生产，应当对此承担相应的举证责任。故，根据双方当事人的诉、辩主张，本院总结本案争议焦点为上诉人是否尽到对其前述主张的举证责任。上诉人为证明涉案防雷器商品系其自德国亚森公司购进、该司通过ups公司航空运送至上诉人，提交了ups公司运单（速递单）、ups公司运费发票、德国亚森公司发票、上诉人银行流水单为证，二审时，上诉人又提交了其所述由亚森公司提供的“巴伐利亚大宗贸易有限责任公司”供货单作为补强证据。本院认为，上诉人主张涉案商品购自于“德国亚森公司”，应首先提交该公司的主体资料证明该公司真实存在，再结合相关的合同及交易凭证等证实其与该公司存在涉案商品的买卖关系。在前述举证义务已尽到的情况下，上诉人还应举证证明其已尽到对所购商品是否侵犯他人商标权的相关审查义务。综合上诉人提交各项证据，其述称形成于境外的证据未依法履行公证、认证手续，从证据表面审查，亦无法显示与“德国亚森公司”、涉案商品及商标权人欧博-贝特曼两合合伙企业存在关联性，故，本院对上诉人的证据均不予采信。上诉人并未完成证实涉案商品系其“合法取得并说明提供者”的举证责任，应承担对其不利的诉讼后果。原审认定上诉人构成侵犯第g663678号“

”注册商标专用权正确，上诉人应当对其销售侵犯被上诉人商标权商品的行为承担相应的停止销售及赔偿损失的法律责任。另，上诉人还提出案由与原审适用法律有误的问题，由于被上诉人在诉状及一审庭审中明确其指控上诉人同时构成侵犯商标权及不正当竞争，原审判令上诉人承担商标侵权的法律责任，同时未支持被上诉人关于上诉人构成不正当竞争的诉请，故，原审处理并无不当，本院对上诉人该主张不予采纳。

综上，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费925元，由上诉人深圳市正时信科技发展有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　虹

代理审判员　　陈云峰

代理审判员　　刘　燕

二〇一五年九月九日

书　记　员　　邓　懿