广州市白云区强记搬运起重服务部与佛山市粤二轻制冷机贸易工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2015）佛中法民二终字第490号

上诉人（原审被告）佛山市粤二轻制冷机贸易工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人**希，总经理。

委托代理人***，广东南岭律师事务所律师。

委托代理人***，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市南海区。

被上诉人（原审原告）广州市白云区强记搬运起重服务部，住所地广东省广州市白云区。

投资人***，总经理。

委托代理人***，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省广州市白云区。

委托代理人柴崇明，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省广州市白云区。

上诉人佛山市粤二轻制冷机贸易工程有限公司（以下简称粤二轻公司）因与被上诉人广州市白云区强记搬运起重服务部（以下简称强记服务部）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民二初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、粤二轻公司于判决发生法律效力之日起十日内向强记服务部赔偿损失37440元；二、驳回强记服务部的其他诉讼请求。如粤二轻公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费683元，由强记服务部负担275元，粤二轻公司负担408元。

上诉人粤二轻公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：

一、强记服务部事先没有依约向粤二轻公司提交吊装方案，没有说明实施吊装作业的具体位置、范围及作业时限，没有提示粤二轻公司需要占用道路实施吊装作业，没有提示粤二轻公司和需要办理临时占用道路行政许可。在事前不知情和无约定的情况下，粤二轻公司对2014年8月16日吊装作业当天未办理临时占用道路行政许可无过错，依法不构成违约，不应承担任何责任。广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第l8***号民事判决认定事实不清，责任认定错误。原审判决直接以该判决为依据，认定粤二轻公司需要承担主要责任是错误的。1.粤二轻公司与强记服务部于2014年8月13日签订的《深圳移动信息大楼空调主机吊装就位合同》（以下简称《合同》）第二条第（二）项第2点约定：“乙方必须提供吊装及楼面搬运移位的详细方案，并必须经业主、监理及双方签字认可，吊装前应向司机及有关人员进行施工方案和安全技术交底”。但强记服务部在吊装作业前，没有按照合同约定制定和提交详细的吊装及楼面搬运移位方案（以下简称吊装方案）并经业主、监理及粤二轻公司共同签字认可，粤二轻公司事前不知道强记服务部如何实施吊装，不知道实施吊装的具体位置、范围及作业时限。另外，对于《合同》第二条第（一）项第3点约定的“甲方负责办理乙方机械设备及人员的进出施工现场的手续”，粤二轻公司以为这里所说的“进出施工现场”是指围蔽的工地现场范围，粤二轻公司事前不知道强记服务部要占用道路实施吊装作业，强记服务部也没有告知或提示粤二轻公司要办理临时占用道路行政许可。上述事实是分清双方责任的基础，原审法院本应查清并逐一认定，但原审法院和广州市白云区人民法院均没有查清，没有认定强记服务部是否向粤二轻公司提交了吊装方案，强记服务部是否有告知粤二轻公司需要在城市道路上实施吊装作业和需要提前办理临时占用道路行政许可，也没有认定粤二轻公司与强记服务部在2014年8月16日前是否有就办理临时占用道路行政许可等事宜达成协议。在上述基础事实没有查清和认定的情况下，原审法院和广州市白云区人民法院判决粤二轻公司承担主要责任显然缺乏事实依据。2.原审判决引用广州市白云区人民法院的判决，认定“庭审中，原、被告双方确认，临时占用道路施工的相关许可应当由原告负责办理”和“对于未能完成作业的原因，……即使被告强记服务部所提供的机械臂长不够需要现场加装副臂，但导致当日不能完成作业的根本原因，应当是原告未能完成临时占用道路的相关许可，导致作业车辆属于违法停车而无法继续完成吊装作业。倘若原告已经完成了相应的行政审批，即使臂长不够，也完全可以由被告强记服务部在现场加装副臂之后完成吊装作业，因此，系因原告的过错才导致无法在约定的作业日期完成吊装作业，原告应当承担主要责任”是错误的。（1）粤二轻公司在广州市白云区人民法院的庭审中，确认临时占用道路施工的行政许可由粤二轻公司负责办理，意思是在2014年8月16日的吊装作业被交警部门干预后，粤二轻公司同意负责向建设单位提出申请，由建设单位向政府主管部门申请办理临时占用道路施工行政许可。粤二轻公司从未确认2014年8月16日前已经同意办理临时占用道路施工的行政许可。事实上，如前所述，在2014年8月16日吊装作业前，粤二轻公司并没有收到强记服务部的吊装方案，不知道强记服务部如何实施吊装，不知道实施吊装的具体位置、范围及作业时限，不知道强记服务部要占用道路实施吊装作业，不知道需要办理临时占用道路行政许可，强记服务部也没有告知和提示粤二轻公司需要办理临时占用道路行政许可。原审法院和广州市白云区人民法院没有查清粤二轻公司是什么时候同意协助办理临时占用道路施工行政许可，笼统地以粤二轻公司确认应负责办理而在2014年8月16日前没有办理为由，认定粤二轻公司负主要责任，显然是错误的；（2）2014年8月16日在被交警部门干预后，粤二轻公司经了解得知因施工需要临时占用道路的，应由建设单位提出申请。粤二轻公司才同意负责向建设单位提出申请，由建设单位向政府主管部门申请办理临时占用道路施工行政许可。即粤二轻公司负责办理临时占用道路行政许可的义务始于2014年8月16日第一次吊装不成功之后，所以，对于2014年8月16日第一次吊装无办理临时占用道路行政许可，粤二轻公司依法不承担过错责任；（3）根据《深圳市城市管理局行政许可实施办法》第五条第（一）项第2点的规定，因建设施工需要占用城市道路的，需要提交占用城市道路施工组织设计。此外，提出临时占用道路的，还需要填写《深圳市临时占用道路申请表》，明确说明占道地点、占用面积、机动车道的长度和宽度、占用时限等。粤二轻公司在强记服务部事先没有提交吊装方案，没有说明需要占用道路实施吊装，没有说明占用道路的具体位置、范围及占用时限，没有被提示需要办理临时占用道路行政许可的情况下，不可能同意并通知业主办理临时占用道路行政许可；（4）2014年8月30日再次吊装前，建设单位办理《深圳市临时占用道路申请表》时方知，申请临时占用道路施工，需提交施工方案、作业时间、占用时限、人员疏导方案等等，且批复的临时占用道路行政许可一定会载明施工作业的时间及时限。在批复的作业时间和时限内，施工单位必须完成作业。如果施工单位不在批复的时间内作业，或超过时限作业，均属违规作业，交警部门同样有权处罚。2014年8月13日签订合同时，强记服务部称吊装在短时间内即可完成。但在8月16日实施吊装当天，从早上5时至l0时53分，在将近六个小时的时间内，强记服务部都不能完成吊装任务，远超预期。即使粤二轻公司提前办理了临时占用道路行政许可，因为批复有占用时间限制，而强记服务部实际吊装时间远超预期，超时作业同样会被交警部门处罚。所以，原审判决认为“倘若粤二轻公司已经完成了相应的行政审批，即使臂长不够，也完全可以由强记服务部在现场加装副臂之后完成吊装作业”是不正确。综上，因为事前不知情，也无约定，原审法院引用广州市白云区人民法院的判决，认为粤二轻公司未办理临时占用道路的行政许可，导致作业车辆被认定为违法停车而无法继续完成吊装作业，粤二轻公司应当承担主要责任是错误的，原审法院和广州市白云区人民法院均没有查清事实，分清责任。

二、强记服务部拒绝吊装的事实很清晰，原审判决认定“粤二轻公司称其于8月30日前多次电话联系强记服务部，在电话中强记服务部明确表示拒绝进行吊装作业，但对此粤二轻公司未能提交证据予以证实”与事实不符。原审法庭调查时，强记服务部多次自认在2014年8月16日第一次吊装不成功之后，已经明确表示要加收30000元才可以再次吊装。而且强记服务部提交的《对被告于2015年1月12日提交的书面〈民事答辩状〉的书面回应意见如下》第二页第6点中，强记服务部确认“……我方需要加价30000元才进行吊装……原告在8月16日离开前，与被告的代表**说需要加价一半的钱才可以再次吊装……”因为强记服务部的要求变更了合同约定，粤二轻公司不同意额外支付30000元，所以强记服务部拒绝吊装的事实是很清晰的。原审判决认为粤二轻公司未能提交证据予以证实，对强记服务部当时提出的要加收30000元才可以再次吊装的事实不予认定，显然与事实不符。

三、合同解除的原因和责任在于强记服务部，粤二轻公司无过错。原审法院直接以广州市白云区人民法院的生效判决为依据，认定粤二轻公司承担主要责任，对粤二轻公司的抗辩不予采纳是错误的。1.对于2014年8月16日吊装作业当天未办理临时占用道路行政许可的责任，如前所述，粤二轻公司无过错，依法不构成违约，不应承担任何责任；2.2014年8月16日吊装不成功后，强记服务部已经明确表示要加收30000元才可以再次吊装。粤二轻公司不同意额外支付30000元，所以在强记服务部拒绝按合同原价继续吊装，拒绝继续履行合同的情况下，粤二轻公司另外聘请其他单位实施吊装，并提出解除合同，符合合同法的有关规定；3.广州市白云区人民法院的生效判决认定粤二轻公司对合同的解除承担主要责任明显是错判。上述事实和理由以及强记服务部的自认，足以推翻广州市白云区人民法院的生效判决。原审判决认为粤二轻公司未提供其他足以推翻的证据，对粤二轻公司的抗辩不予采纳是错误的。

四、原审判决认定强记服务部在2014年8月14日签订《合同》当天，向佛山市运输有限公司支付了租车费58000元依据不足。1.按照常理，在吊装作业未开始的情况下，不可能在签订合同当天立即全额支付租车费用；2.租车费需要开具增值税发票，且通常需要以转账方式支付，强记服务部称以现金方式支付不符合常理；3.强记服务部称其支付的58000元资金来源于自己单位，但强记服务部没有提供相应的取款凭证支持其主张；4.按照常理，在吊装作业没有完成的情况下，不可能全额支付租车费用。综上，原审判决认定强记服务部向佛山市运输有限公司支付了租车费58000元依据不足。

五、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，将强记服务部预期可得利润4400元纳入强记服务部的损失，并判决粤二轻公司承担该损失，是适用法律不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条虽然将合同履行后可以获得的利益纳入损失范围，但其适用范围仅限于违约方违约造成守约方损失才适用。如上所述，强记服务部已经明确表示要加收30000元才可以再次吊装，所以强记服务部是违约方，不是守约方。强记服务部因其违约造成的损失应当自行承担。

六、粤二轻公司的损失远高于强记服务部，且粤二轻公司的损失是强记服务部违约造成的，原审法院没有考虑强记服务部的违约行为，没有判决强记服务部赔偿粤二轻公司的损失，不符合法律规定。粤二轻公司在强记服务部表示要加收30000元才可以再次吊装的情况下，另外聘请其他单位实施吊装，相应的吊装费用为68900元，比与强记服务部签订的合同价62400元高出6500元。因此，粤二轻公司的经济损失为98900元（68900元＋30000元），且该损失还未包括两次诉讼所产生的律师费、诉讼费。因强记服务部违约加价，拒绝按合同价继续吊装，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，强记服务部应当赔偿粤二轻公司的全部损失。

综上所述，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判驳回强记服务部全部诉讼请求；3.判令强记服务部负担本案的一、二审全部诉讼费用。

被上诉人强记服务部答辩称：强记服务部在签订合同时已经告知粤二轻公司需要办理的手续，粤二轻公司已经清楚。强记服务部事先已经通过电子邮件的方式将吊装方案发送给粤二轻公司，粤二轻公司亦已经知道。在2014年8月16日吊装不成功的当天，强记服务部已告知对方需要加收30000元才可以再次实施吊装，而且需要将手续都办好后再通知强记服务部实施作业。粤二轻公司在2014年8月28日给强记服务部发函，但是强记服务部在8月29日才收到相应的快递，粤二轻公司没有给强记服务部足够的时间准备，就已经与案外人另行签订合同，因此是粤二轻公司违约，而不是强记服务部违约。

双方当事人在二审期间均没有提供新证据。

经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：综合双方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为案涉《合同》解除导致强记服务部的损失应如何认定以及粤二轻公司是否应对该损失承担相应的赔偿责任。首先，关于强记服务部的损失数额，强记服务部在一审期间提供了《吊车租赁合同》、收款收据和增值税发票，结合佛山市禅城区国家税务局出具的复函以及强记服务部确于2014年8月16日安排吊车实施了吊装作业的事实，上述证据相互印证，可形成完整的证据链，足以证明强记服务部为履行案涉《合同》向佛山市运输有限公司租赁吊车并支付了租赁费58000元，佛山市运输有限公司为此开具了增值税发票且该发票已正常抄报税和申报。由于案涉《合同》已经解除，故该吊车租赁费应属强记服务部的损失。粤二轻公司上诉认为强记服务部主张该项损失依据不足，但其未能提供充分的证据推翻强记服务部提供的上述证据和税务部门出具的复函，故本院对其意见不予采纳。至于强记服务部主张的可得利润损失，根据案涉《合同》和强记服务部提供的《吊车租赁合同》，可以证明强记服务部所主张的利润4400元属于其在案涉《合同》履行后可以获得的利益，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，原审法院将强记服务部主张的该项可得利润认定为其损失的一部分，不存在适用法律不当的情形，粤二轻公司的相应上诉主张没有法律依据，本院不予支持。故强记服务部因案涉《合同》被解除而导致的损失应为吊车租赁费损失58000元和可得利益损失4400元，合共62400元。其次，关于粤二轻公司是否应对上述损失承担赔偿责任的问题。本案中，已有生效的法院判决认定案涉《合同》解除的主要责任在于粤二轻公司，粤二轻公司关于其不存在违约行为和对案涉《合同》解除不应承担责任的主张旨在推翻上述生效判决的认定，但其并没有提供足以推翻的相反证据或举证证明其已对上述判决申请再审且已进入再审程序。故本院对其相应的上诉主张不予采纳。根据上述生效判决，粤二轻公司对于案涉《合同》被解除导致强记服务部的损失应承担主要责任，原审法院酌定由其承担其中的60%，合理合法，本院对此予以维持。

综上所述，粤二轻公司的上诉请求没有事实根据和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费736元，由上诉人佛山市粤二轻制冷机贸易工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长卢海

代理审判员***

代理审判员蒋雯

二〇一五年七月九日

书记员林静