某某与同仁市住房和城乡建设局、青海喜玛拉雅房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

青海省高级人民法院

民事判决书

（2020）青民终293号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，住甘肃省临夏市。

委托诉讼代理人：黄柏瑞，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱泽佳，广东法制盛邦律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：同仁市住房和城乡建设局。住所地：青海省黄南藏族自治州同仁市康乐北路延伸段。

负责人：彭元宁，该局局长。

委托诉讼代理人：冶有贵，青海龙启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝万甲，青海龙启律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青海喜玛拉雅房地产开发有限公司。住所地：青海省尖扎县马克唐镇铁岭路喜玛拉雅民俗文化村商业街2单元。

法定代表人：桑杰尖措，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜有生，青海言度律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱旭，青海言度律师事务所律师。

原审第三人：循化撒拉族自治县建筑工程股份合作总公司。住所地：青海省循化撒拉族自治县积石镇南环路181号。

法定代表人：马德义，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许灿新，广东法制盛邦律师事务所律师

委托诉讼代理人：余少敏，广东法制盛邦律师事务所律师。

原审第三人：华青，住青海省黄南藏族自治州

上诉人***与上诉人青海喜玛拉雅房地产开发有限公司（以下简称喜玛拉雅公司）、上诉人同仁市住房和城乡建设局（以下简，青海省黄南藏族自治州中级人民法院（以下简称黄南中院）于2017年11月27日作出的（2015）黄民二初字第7号民事判决，***、同仁市住建局均不服，向本院提起上诉，本院于2018年4月23日作出（2018）青民终58号民事裁定，裁定撤销一审判决，将该案发回重审；黄南中院于2019年10月31日作出（2018）青23民初3号民事判决，***、同仁市住建局均不服，向本院提起上诉，本院于2020年6月3日作出（2020）青民终21号民事裁定，裁定撤销一审判决，将该案发回重审；黄南中院于2020年11月9日作出（2020）青23民初2号民事判决，***、喜玛拉雅公司、同仁市住建局均不服，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭，并于2021年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人黄柏瑞、邱泽佳，上诉人喜玛拉雅公司的法定代表人桑杰尖措，上诉人喜玛拉雅公司的委托诉讼代理人姜有生、朱旭，上诉人同仁市住建局的委托诉讼代理人冶有贵、祝万甲，原审第三人循化建筑总公司的委托诉讼代理人许灿新到庭参加诉讼，原审第三人华青经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第四项；二、改判喜玛拉雅公司、同仁市住建局向***支付工程款12762817.89元（包括工程价款10650296元及工程材料款2112521.89元）及其利息3316333.7元（利息计算方式：以12762817.89元为基数，自2014年12月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为2651008元；2019年8月20日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算为665325.7元，暂计至2020年11月30日）；三、所有诉讼费均由喜玛拉雅公司、同仁市住建局承担。

事实及理由：一、因本案在审理程序上存在重大瑕疵，鉴定机构无权对案涉工程进行鉴定，其作出的《司法鉴定意见书》不应被一审法院采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，青海省高级人民法院两次将本案发回重审，程序上严重违法。本案在第二次发回重审后，一审法院委托青海保信工程咨询管理有限公司（以下简称保信公司）对案涉工程进行工程量及工程价款鉴定。但一审法院实际上没有权利在“第三次”一审程序中委托鉴定机构进行司法鉴定。因此，鉴定机构出具的《司法鉴定意见书》不具备任何法律效力，不能作为确认***工程量和工程价款的依据。

二、本案工程价款的认定严重错误，与事实严重不符。（一）《司法鉴定意见书》对主体工程总造价计算方式明显错误。1.（2018）青23民初3号、（2020）青23民初2号民事判决均已认定***实际施工工程量为案涉工程6#楼地下一层及地上标准层4层、14#楼地下一层及地上标准层2层，完成建筑面积共4630㎡。对此，***无异议。根据（2019）青民终107号民事判决，法院已委托青海华信价格评估有限公司对案涉工程实际施工人的工程单价进行评估，“确认实际施工人的工程单价为多层1750.22元/㎡，高层2300.28元/㎡”，该评估结果具有法律效力。因此***的工程价款应按照生效判决的评估结果进行计算。本案6#、14#楼均为15层楼的高层，工程价款应为完成建筑面积4630㎡乘2300.28元/㎡，即为10650296元。（二）一审法院及保信公司未将建筑材料、建筑设备计入工程价款明显错误。喜玛拉雅公司与循化建筑总公司签订的《建设工程施工合同》对工程承包范围的约定为包工包料（施工图设计的全部内容），意味着施工人因施工所需而购买的建筑材料和相应设备的款项均应计入工程总价款之中。而***作为挂靠循化建筑总公司的实际施工人，其根据购买材料及设备的销货清单及票据，要求返还被侵占建筑材料的相应金额，实质上即是要求支付工程价款的诉求。基于此，《司法鉴定意见书》理应将工程材料及设备款计入工程总价款中。此外，一审法院以***无法提供相应证据来证实现场是否遗留建筑材料及数额，要求另行主张不符合常理。案涉霍尔加廉租房工程早已于2014年12月3日竣工验收并交付使用。***当时购买、使用及被他人强占的材料均已投入工程使用，根本不具备证明的可行性和操作性。综上所述，一审判决对工程价款的事实认定严重错误，请求二审法院依法改判。

喜玛拉雅公司辩称，1.本案两次发回重审确不符合法律规定，但发回既已发生，第二次重审判决即使无效，也需二审法院审理确认。***明知第二次发回重审有违法定程序，但并未就此向任何一级法院提出异议，仍然参与二次重审的全部过程，由此可以推断***接受第二次重审程序，否则有违诉讼诚信。二次重审中鉴定机构的鉴定意见不违反法律规定，应为有效。2.鉴定意见对工程造价的认定正确，未计入工程价款的建筑材料、建筑设备本属实际施工人的工程建设成本，鉴定机构认定的工程造价必然包括相应材料和设备成本，且***提供的相应材料设备证据并不能确定该部分材料设备已交付工地，一审判决不支持该项请求并无不当。

同仁市住建局辩称，1.***上诉请求第二项主张的工程材料款2112521.89元及利息，不属于其一审诉讼请求，对此同仁市住建局不同意调解，请二审法院依法处理。2.同仁市住建局一审并不同意启动鉴定程序，对鉴定意见也一直提出异议。3.本案确实存在二次发回重审的程序性问题，请二审法院按照相关规定予以纠正。4.关于工程款，***不是实际施工人，其身份仅是华青下属劳务队的一个民工队长，不应向同仁市住建局主张工程款。

循化建筑总公司述称，同意***的上诉意见，循化建筑总公司是案涉6#、14#楼唯一的合法施工单位，***与循化建筑总公司是挂靠关系，实际施工人***主张工程款的条件已经具备。

喜玛拉雅公司的上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回***全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***负担。

事实及理由：一、***不是实际施工人，判令喜玛拉雅公司向***支付工程款错误。华青为案涉6#、14#楼的实际施工人，***并非实际施工人。首先，华青受委托与喜玛拉雅公司签订案涉合同。2012年9月16日，循化建筑总公司委托华青代表该公司作为签署涉案工程投标文件的委托代理人，签署本工程的投标文件。同年9月27日该公司中标案涉6#、14#楼。2016年3月17日韩启录调查笔录中所称华青与循化建筑总公司无任何关系的陈述虚假。其次，华青参与了相关争议解决。同劳监〔2013〕03号《关于启动支付华青施工队农民工工资的通知》、同仁县人民法院《关于青海喜玛拉雅房地产开发有限公司劳动争议纠纷案件的函》和《关于432名农民工工资支付情况的说明》均可以证明。再次，案涉工程款由华青签字领取，《基础分部（子分部）工程验收记录》、同仁市住建局《项目资金审批单》可以证明。第四，认定***是实际施工人证据不足。一审法院认定同仁市住建局与华青之间相互承认、政府部门文件、案涉工程相关会议、签收签署相关资料，不能真实反映出本案工程的实际施工人。作为政府部门在工程施工过程中形成的资料，相较于其他私主体形成的文件资料，证明力更大。

二、边坡支护费不属于本案工程，且由循化建筑总公司向同仁市住建局申请，判令由喜玛拉雅公司支付边坡支护费错误。（2017）青民初9号民事判决查明，边坡支护费属委托代建合同外费用，不在委托代建合同范围之内。一审法院将此项费用计入本案错误。另外，《工程进度款审批表》载明，申报单位是循化建筑总公司，建设单位是同仁市住建局，该局局长马承斌批示同意支付。可见，该笔费用由同仁市住建局批准支付，与喜玛拉雅公司无关联。

三、***关于150000元履约保证金的主张无事实依据，判令喜玛拉雅公司支付错误。2012年4月6日《现金交款单》载明，150000元款项为“建筑款”，并非***所称保证金。

四、本案应以另一案的裁判为依据，本案应当中止审理。（2017）青民初9号一案中，喜玛拉雅公司已经向同仁市住建局提出给付6#、14#楼工程款的诉讼请求。该案一审判决后，喜玛拉雅公司向最高人民法院提起上诉，目前正在审理中。该案与本案存在紧密的关联性，最高人民法院对前案的审理结果会影响到本案的审理，故本案应中止审理。综上，一审法院的判决事实认定和法律适用错误，请求二审法院依法支持上诉请求。

喜玛拉雅公司于二审庭审中补充上诉理由：一、一审未查明本案相关重要事实：本案法律关系的性质与内容；同仁市住建局是否向喜玛拉雅公司支付案涉工程款（尤其是***所称施工阶段工程款）；***、华青在6#、14#楼的具体施工行为；***与循化建筑总公司的具体法律关系内容；***与华青的实际关系。二、一审判决既未重视工程代建合同关系与建设工程施工合同关系的区别，也未区别裁判工程代建法律关系中各方当事人的法律责任。三、本案争议焦点之一为实际施工人的认定，应当综合考察该施工人参与工程建设的诸多因素。

***辩称，1.2012年5月25日至2013年9月26日，***是案涉工程6#、14#楼的实际施工人，其与循化建筑总公司之间是挂靠关系。2.喜玛拉雅公司应向***支付边坡支护费150000元，第三次一审的庭审笔录中，喜玛拉雅公司明确认可边坡支护工程由***实施。3.喜玛拉雅公司应向***返还保证金，（2018）青民终58号一案的庭审笔录中，喜玛拉雅公司明确承认已收到150000元保证金。4.本案不应中止审理。（2017）青民初9号一案系委托代建合同纠纷，与本案是两个明显不同的纠纷。

同仁市住建局的上诉请求：一、撤销一审判决第五项，改判支持同仁市住建局一审反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由***承担。

事实与理由：一、一审判决将***认定为案涉工程的实际施工人属认定事实错误，***是华青的劳务民工队长，不是工程施工方，也不是实际施工人。（一）***没有建设工程施工合同主体资格，不是合法的施工方，也不是实际施工人。同仁市政府会议纪要确定华青是实际施工人，一审时提交的从该工程挖基础开始的全部建筑施工资料能够证明华青是实际施工人，特别是2014年6月12日复工以来，华青承担着实际施工人的责任，直到该2幢高层基本竣工，建筑工地的实际施工人仍然是华青。华青从投标开始已经受循化建筑总公司的委托介入该项目，基础开挖是华青与南太签订的施工合同并向其支付了全部工程款；2012年9月24日同仁市质监站责令停工时华青负责施工，在停工通知上签字确认；2013年5月5日喜玛拉雅公司制定岗位责任制时华青被任命为经理；2013年3月29日喜玛拉雅公司要求提供建筑资料时华青签字认可；2013年6月6日举行的6#、14#楼基础验槽会议，华青以实际施工人的身份在该会议纪要上签字；2013年6月13日召开的复工会议上华青代表施工方签字；6#、14#楼的地基质量检验结果原件在华青处保管；2013年9月5日华青从寺院借款1500000元用于6#、14#楼的建设工程；2013年7月3日华青向同仁市劳动监察大队缴纳农民工保证金250000元；2013年9月份华青通过同仁市劳动监察大队向***民工队支付工资2000000元；华青与黄南州宏丰得建筑有限公司商混分公司、与黄南润泰混凝土有限公司之间签订合同、支付货款的事实；2013年6月下旬安装一台汇友牌塔式起重机，截至目前一直运行使用；2014年5月8日喜玛拉雅公司要求复工的通知上华青以实际施工人的身份签字；华青提供的43份施工记录确认华青是实际施工人。同仁市住建局已严格按照同仁市政府会议纪要的规定，向华青支付工程款3000多万元，截至目前已支付工程款4300多万元。一审出庭的5位证人均能证实华青是实际施工人，***是华青雇佣的民工。同仁市政府成立的霍尔加安居小区遗留问题领导小组开展工作以来，***没有提出过他是实际施工人的任何要求，同仁市住建局局长杨玉奎带领工作组成员两次去循化找***了解情况时，***一次也没有露过面，要求循化建筑总公司联系***时，***也未露面。以上所有证据显示华青是该工程的实际施工人。（二）***所属循化建筑总公司与喜玛拉雅公司签订的建设工程施工合同是无效合同。同仁市住建局与喜玛拉雅公司之间的代建合同无效，根据主合同无效从合同无效的原则，喜玛拉雅公司与***的施工合同无效；喜玛拉雅公司没有通过招投标程序擅自与***所属循化建筑总公司签订了建设工程施工合同，根据法律规定双方签订的合同应当无效；喜玛拉雅公司擅自转包的行为违反自2005年1月1日起施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，也是无效合同；***所属循化建筑总公司与喜玛拉雅公司签订了建设工程施工合同后又参加同仁市住建局的招投标活动，因此，***所属循化建筑总公司签订的合同应当视为无效或放弃。综上所述，***通过无效合同主张诉求没有法律依据。

二、一审判决将反诉请求中2000000元定性为工程款，并从支付给***的工程款中扣除错误。（一）本案中同仁市住建局向***支付的款项系借款，***不具备施工主体资格，借款2000000元及其利息应当偿还。***以其所属循化建筑总公司中标同仁市霍尔加廉租房工程，支付农民工工资为由，指使农民工上访，迫使同仁市住建局于2014年1月24日以借款方式支付给***2000000元国家廉租房建设资金。两幢高层的农民工工资由同仁市劳动监察大队已监督支付2000000元，不存在拖欠现象。***借支的2000000元廉租房工程款，实际施工人华青不予认可。（二）一审判决认定承担责任的主体为喜玛拉雅公司，但又将同仁市住建局支付的2000000元从工程款中予以扣除，系相互矛盾的观点。（三）关于利息计算。该借款是同仁市住建局的银行贷款，在使用过程中一直产生利息，应根据2014年10月中国人民银行公布的一年期贷款利率7.8%计算。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉请求。

***辩称，同仁市住建局上诉理由中提及的证据均无法充分证明华青为实际施工人。案涉2000000元款项是工程款而非借款。同阅〔2014〕3号会议纪要写明该款项作为6#、14#高层住宅楼建设费用，待后结算，并全部用于支付农民工工资。***收到款项后，已全部作为工资发给农民工。相应的银行电子回单也写明该笔款项是2011年廉租房工程款。同仁市住建局主张的利息也过高，不予认同。

***向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令喜玛拉雅公司、同仁市住建局支付***工程款10650296元；二、依法判令喜玛拉雅公司、同仁市住建局支付***边坡支护费310000元；三、依法判令喜玛拉雅公司、同仁市住建局承担***经济损失3873174元（利息计算方式详见利息计算表）；四、依法判令喜玛拉雅公司、同仁市住建局承担自2020年7月15日至欠付工程款实际清偿完毕之日期间的利息（按照同期银行贷款利率计算）；五、依法判令喜玛拉雅公司、同仁市住建局返还***价值1000000元的建筑机械设备；六、依法判令喜玛拉雅公司、同仁市住建局退还履约保证金150000元；七、本案所有诉讼费由喜玛拉雅公司、同仁市住建局承担。一审庭审时，***表示放弃第五项诉讼请求。

同仁市住建局向一审法院提出反诉请求：一、判令***返还同仁市住建局的工程借款2000000元；二、判令***给付同仁市住建局利息688127.78元；三、判令***承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年9月13日，同仁市住建局与喜玛拉雅公司签订《同仁县廉租房委托代建合同》，合同约定由喜玛拉雅公司代建廉租房，承包范围为该合同廉租房的设计、地勘、环评、图审、招投标代理及交易、监理、进场平整等费用、房屋必须完成施工图以内的全部工程内容，合同工期为2011年9月20日至2012年10月20日，并约定合同价款采用固定价格合同方式确定，以每平方米单价和图纸面积的乘积为固定合同价，多层建筑以每平方米1300元进行收购，高层建筑以每平方米1800元收购。2012年1月10日，双方又签订《同仁县廉租房委托代建补充协议》，约定多层建筑每平方米收购单价由原来的1300元提高到1480元，支付了办理手续相关费用。2012年8月25日，喜玛拉雅公司与循化建筑总公司签订《建设工程施工合同》，约定由循化建筑总公司承建同仁市霍尔加廉租房安居小区6#、14#楼，承包范围为包工包料（施工图设计的全部内容），合同工期为2012年8月30日至2014年9月30日，合同价款为30557769元，合同价款内不包括土地费。2012年9月30日，经同仁市住建局作为招标人对同仁市霍尔加廉租房工程分两次进行招投标，其中循化建筑总公司中标64186228.62元。2012年4月11日，***向喜玛拉雅公司缴纳了150000元的款项。

2013年6月3日、6月6日，同仁市住建局分别颁发了《建设项目选址意见书》《建设工程规划许可证》，标明建设项目为同仁市廉租房小区6#、14#住宅楼，建设单位为同仁市住建局。2013年7月18日，同仁市住建局又颁发了《建设工程施工许可证》，标明建设单位为喜玛拉雅公司，工程名称为同仁市廉租房小区6#、14#住宅楼，建设规模为18519.86㎡，合同价格为30557769元，施工单位为循化建筑总公司，监理单位为达华工程管理（集团）有限公司青海分公司（以下简称达华公司），合同开工日期为2012年8月30日，合同竣工日期为2014年9月30日。2014年1月21日，同仁市人民政府召开专题会议，并于次日形成同阅〔2014〕3号会议纪要，内容为“为妥善解决霍尔加安居小区工程项目拖欠农民工工资问题，决定从廉租房资金中拨付2000000元，暂借给霍尔加安居小区6#、14#高层住宅楼项目施工单位循化建筑总公司，并要求施工单位作出书面承诺，该款项将作为6#、14#高层住宅楼工程建设费用，待后结算，并全部用于支付农民工工资”。2014年1月27日，同仁市劳动监察大队向循化建筑总公司出具委托书并附有同仁市住建局印章及时任同仁市常务副县长王海军关于“情况属实、2014年1月27日”的签字，内容为：循化建筑总公司在同仁市实施的霍尔加安居工程6#、14#楼高层，因施工以来喜玛拉雅公司未支付任何工程款项，为此引发民工多次上访事件，经县政府研究决定，从同仁市住建局实施的霍尔加安居小区工程款中暂借2000000元给6#、14#楼施工方（***），用于全额支付农民工工资。同仁市劳动监察大队特此委托循化建筑总公司项目实施人***代为全额发放上述2000000元款项，用于支付被拖欠的农民工工资。***已向同仁市住建局承诺用于发放农民工工资，不再发生民工上访事件，并承担一切法律责任。循化建筑总公司收到同仁市住建局拨付的2000000元，该款循化建筑总公司扣除了100000元的管理费后，将剩余的1900000元支付给***用以发放民工工资。案涉工程已于2014年12月4日竣工验收实际交付使用。

一审审理期间，依***的申请，一审法院依法委托鉴定机构保信公司对案涉工程在2013年9月26日前实际完成工程量及价款进行鉴定，在该《司法鉴定意见书》中载明：1.申请人施工完成的同仁市霍尔加廉租房小区6#、14#楼±0.00M以下主体工程及6#±0.00M以上四层、14#楼±0.00M以上两层主体工程的工程总价为6421564.48元。2.申请人提出的不确定部分，工程造价为2112521.89元，此部分由合议庭裁定。

截止到2013年11月13日，案涉工程6#、14#楼建筑面积为18519.86㎡，高层分别完成3层、5层主体工程，完成建筑面积约为4630㎡。同仁市住建局已向喜玛拉雅公司支付工程款60310000元，其中高层支付10436000元。2014年12月3日，案涉工程竣工验收并交付使用。

另查明，循化建筑总公司中标后，***挂靠该公司实际参与了案涉工程6#楼地下一层及地上标准层4层、14#楼地下一层及地上标准层2层的施工建设，不包括地基的开挖。

一审法院总结本案争议焦点并分析认定如下：

一、关于案涉工程实际施工人的确认问题

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。挂靠是单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，同仁市住建局委托喜玛拉雅公司签订《委托代建合同》及《委托代建合同补充协议》并代建案涉工程，喜玛拉雅公司又与循化建筑总公司签订了《建设工程施工合同》。签订合同后，***以挂靠的方式对循化建筑总公司中标的同仁市霍尔加廉租房安居小区6#、14#楼的工程项目进行建设，以上事实有中标通知书、建设工程合同以及一审法院依法调取的询问笔录及循化建筑总公司出具的证明、同仁市住建局盖章认可的由同仁市劳动监察大队出具的委托书予以佐证。***以循化建筑总公司的名义挂靠施工，在施工过程中组织人员、购买材料、机械垫资进行施工。根据双方提交的证据来看，***对案涉工程有组织人员施工、购买建筑材料、垫资等行为，其行为属于挂靠。从案涉工程施工合同、循化建筑总公司证明以及江某、张某、彭宗虹三人证言以及***、喜玛拉雅公司、同仁市住建局一致认可的案涉工程“因发生农民工上访事件后停工”这一事实可以证实，案涉工程自2012年5月25日开工至2013年9月26日停工，停工之后***再未参与该项目工程建设。虽然同仁市住建局、喜玛拉雅公司和华青称案涉工程实际施工人为华青，但不能仅以同仁市住建局与华青之间相互承认或以政府部门文件、案涉工程相关会议、签收签署相关资料来认定案涉工程的实际施工人，且无证据证明华青在2012年5月25日开工至2013年9月26日期间参与案涉工程建设。综上，同仁市霍尔加廉租房6#、14#楼的建设工程自2012年5月25日开工到2013年9月26日的实际施工人为***，故对***不是实际施工人的抗辩一审法院不予支持。

二、关于案涉工程的工程量、工程价款及责任承担问题

一审法院认为，同仁市住建局与喜玛拉雅公司签订了《委托代建合同》，喜玛拉雅公司作为案涉工程的发包方又与循化建筑总公司签订了《建设工程施工合同》，循化建筑总公司作为承包方承建案涉工程。***作为实际施工人，挂靠在循化建筑总公司名下对案涉工程进行施工。同仁市住建局将建设工程款已拨付给喜玛拉雅公司，喜玛拉雅公司作为发包方有义务支付合同约定的工程款项。故本案案涉工程款项应由喜玛拉雅公司支付。

关于案涉工程量及工程价款的问题。由于喜玛拉雅公司未能及时向循化建筑总公司支付工程进度款，导致***对案涉工程只是进行了部分施工，且在***离场时，双方也未对工程款进行及时结算。***委托鉴定机构对其施工的工程量进行鉴定，依据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见第1项，认定申请人施工完成的同仁市霍尔加廉租房小区6#、14#楼±0.00M以下主体工程及6#±0.00M以上四层、14#楼±0.00M以上两层主体工程的工程造价为6421564.48元。对鉴定意见第2项即不确定部分，工程造价为2112521.89元，***虽提交了青海亿盛物资有限公司出库单、西宁城北源升建材经销部、西宁朝阳远军模板经销部供销货清单、西宁朝阳正丰钢材经营部等开具的销货清单，鉴定依据只是以购销单据所作出的，***离场时在案涉工地并没有提供相应的证据来证实现场是否遗留建筑材料及数额，故对其要求喜玛拉雅公司支付建筑材料费用即鉴定意见第2项中的工程造价2112521.89元不予支持，对此部分可另案起诉。同仁市住建局、喜玛拉雅公司、华青虽然对此鉴定报告不予认可，但均未提供相反的证据予以证明。故***实际施工的总量为同仁市霍尔加廉租房小区6#、14#楼±0.00M以下主体工程及6#±0.00M以上四层、14#楼±0.00M以上两层主体工程，工程价款为6421564.48元。

三、关于***主张的利息应否支持的问题

关于***主张的利息，一审法院认为，根据自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，本案中，喜玛拉雅公司与循化建筑总公司在签订的《建设工程施工合同》中并未对欠付工程价款约定利息，对利息部分应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，在2019年8月20日后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因案涉工程已于2014年12月4日竣工验收交付使用，对于***工程款的利息应当以实际交付之日起计算。故对于***请求支付工程款利息的诉讼请求一审法院予以支持。

四、关于***要求承担经济损失的问题

关于***要求承担经济损失3873174元的诉讼请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，***的挂靠行为无效，其要求承担经济损失不受法律保护。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”***对案涉工程施工并未提供证明经济损失的相关证据，故对此项诉讼请求一审法院不予支持。

五、关于***主张喜玛拉雅公司、同仁市住建局支付边坡支护费310000元的问题

关于***主张喜玛拉雅公司、同仁市住建局支付边坡支护费310000元的诉讼请求，一审法院认为，喜玛拉雅公司与循化建筑总公司签订的《建设工程施工合同》中对工程变更作了约定：“经建设局、发包人、监理共同认定后可以变更”。本案中，循化建筑总公司向同仁市住建局申请支付工程款310000元，经发包人喜玛拉雅公司（承包人循化建筑总公司为申报单位）、建设单位同仁市住建局、监理单位达华公司共同认定并盖章，并由喜玛拉雅公司和监理机构盖章及监理工程师签名，此款同意支付给承包单位喜玛拉雅公司，以上事实有工程款支付申请表、工程进度款审批表、工程款支付证书予以佐证，且对以上证据的真实性各方当事人均予以认可，一审法院予以确认。故对此项诉讼请求予以支持。

六、关于***主张退还履约保证金150000元的问题

关于履约保证金的问题，在本院（2018）青民终58号案件的庭审笔录中，喜玛拉雅公司法定代表人桑杰尖措在该案庭审时当庭陈述这150000元是履约保证金，且各方当事人对此证据的真实性均无异议，此款项确实由***转入喜玛拉雅公司的账户，一审法院对此项诉讼请求予以支持。

七、关于***是否应返还同仁市住建局2000000元及利息688127.78元的问题

关于同仁市住建局要求***返还工程借款2000000元及利息688127.78元的诉求，虽双方无合同关系，***是案涉工程的实际施工人，由于发包方同仁市住建局未及时支付工程款引起案涉工程中的农民工上访，按照同仁市人民政府同阅〔2014〕3号会议纪要，同仁市住建局已经通过同仁市劳动监察大队向循化建筑总公司支付了2000000元农民工工资，循化建筑总公司收到同仁市住建局拨付的2000000元后，也及时向***转付了此笔款项，此款应属于拖欠的工程款而非借款，应从支付给***的工程价款中扣除，即***实际完成工程量价款6421564.48元－支付农民工工资2000000元＝实际应支付工程价款4421564.48元。故同仁市住建局要求***返还2000000元借款及利息688127.78元的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。

综上所述，***的诉讼请求部分成立，予以支持；其他诉讼请求和同仁市住建局的反诉请求不能成立，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、喜玛拉雅公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款4421564.48元及其利息（利息以4421564.48元为基数，自2014年12月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算）；二、喜玛拉雅公司于判决生效之日起十日内向***支付边坡费310000元；三、喜玛拉雅公司于判决生效之日起十日内返还***履约保证金150000元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回同仁市住建局的反诉诉讼请求。本诉案件受理费117700.82元，由***负担47080.33元，喜玛拉雅公司负担70620.49元；反诉案件受理费28305.02元，由同仁市住建局负担；司法鉴定费100000元，由***负担40000元，喜玛拉雅公司负担60000元。

本院经审理查明，同阅〔2013〕23号《同仁县人民政府专题会议纪要》载明：“一、由县住房和城乡建设局负责，尽快从专项资金中暂付200万元至县劳动监察大队农民工工资保证金专户，用于先（前）期垫付经审核属实的霍尔加安居小区拖欠的农民工工资，其中50万元用于支付霍尔加安居小区多层建筑拖欠的农民工工资，150万元用于支付霍尔加安居小区高层建筑拖欠的农民工工资”。青海省农村信用社《存款业务回单》三张，分别载明的户名为江某、张某、刘其军，交易日期均为2013年11月26日，金额分别为375352.90元、74333.54元、1050333.62元，合计1500020.06元。

除对一审查明的“同仁市住建局已向喜玛拉雅公司支付工程款60310000元，其中高层支付10436000元”外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据上诉人的上诉请求、理由及原审第三人的陈述，本院归纳本案争议焦点为：一、本案应否中止审理的问题；二、***是否为案涉工程实际施工人的问题；三、***主张由同仁市住建局和喜玛拉雅公司共同支付工程款12762817.89元（包括工程价款10650296元和工程材料款2112521.89元）及利息的诉讼请求能否成立的问题；四、同仁市住建局要求***返还2000000元工程借款及利息688127.78元的诉讼请求能否成立的问题；五、***主张喜玛拉雅公司返还保证金150000元的诉讼请求能否成立的问题。

一、关于本案应否中止审理的问题

喜玛拉雅公司认为，在本院审理的（2017）青民初9号一案中，喜玛拉雅公司已向同仁市住建局提出给付案涉6#、14#楼工程款的诉讼请求，该案经上诉仍在二审审理中，本案应以该案的审理结果为依据，现应中止诉讼。本院认为，（2017）青民初9号一案系同仁市住建局与喜玛拉雅公司因履行委托代建合同产生的纠纷，而本案审理的是***与喜玛拉雅公司、同仁市住建局之间的建设工程施工合同纠纷，两案的合同相对方不同，法律关系不同，涉及的工程范围不同，结算依据亦不同。且另案审理的同仁市住建局是否已向喜玛拉雅公司足额支付委托代建款的问题，不影响本案对***能否以实际施工人的身份向喜玛拉雅公司和同仁市住建局主张工程款的认定，故本案并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款规定的应当中止诉讼的情形,喜玛拉雅公司关于中止审理的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

二、关于***是否为案涉工程实际施工人的问题

实际施工人，是指无效建设工程施工合同中实际完成工程建设的非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际施工主体。本院认为，对于***是否是实际施工人的认定需结合全案双方当事人提交的证据进行综合分析，而本案证据可以证明***系案涉工程6#、14#楼于2013年9月26日之前的实际施工人，理由如下:

其一，***是因履行无效建设工程施工合同产生的实际施工人。2012年8月25日，甲方喜玛拉雅公司与乙方循化建筑总公司签订《建设工程施工合同》，中标通知书显示循化建筑总公司于2012年9月30日中标案涉霍尔加廉租房工程，此后其虽未与喜玛拉雅公司重新签订建设工程施工合同，导致原《建设工程施工合同》因违反自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定而无效，但合同无效并不影响循化建筑总公司作为中标施工单位的主体地位。2013年5月22日、2013年7月5日、2013年7月14日监理单位达华公司向循化建筑总公司同仁项目部发送《监理工程师通知书》要求整改、2013年8月循化建筑总公司同仁项目部向监理公司上报《工程量报审表》均能够证明循化建筑总公司系施工单位的事实。现循化建筑总公司明确认可***系挂靠其施工的实际施工人并有权主张已施工部分的工程款，明确表示其不主张工程款，故***符合实际施工人的形式要件。循化建筑总公司虽于2012年9月26日向华青出具《投标文件签署授权委托书》，但该委托书载明的委托事项明确，即代表循化建筑总公司的法定代表人签署投标文件，且有效期为2012年9月26日至2012年11月26日，循化建筑总公司亦否认案涉工程的实际施工人为华青，故不能以此文件证明华青代表循化建筑总公司进行施工管理并为案涉工程部分的实际施工人。此外，华青作为本案第三人参加了诉讼，明知一审判决认定***为案涉工程的实际施工人，但未提出上诉。

其二，喜玛拉雅公司二审主张***未能证明其作为实际施工人参与案涉工程自招投标到工程款结算的全部施工建设阶段。对此，本院认为，在建设工程领域中，原施工方中途停工离场，发包人更换其他施工主体继续施工的情形普遍存在，故对于一项工程实际施工人的认定，不能以其未参与全部施工阶段或步骤予以否定，应根据是否对其施工部分实际投入资金、材料和劳力进行判断。***在本案中主张其是案涉工程2012年6月25日至2013年9月26日期间的实际施工人，并主张该时间段内已完工程的工程款，故本案审查的重点即***在该时间段内对案涉工程6#、14#楼是否存在实际投入。西宁市城北区人民法院（2015）北民二初字第2017号民事调解书查明的事实能够证明，***自2013年6月2日至2013年8月25日在西宁朝阳正丰钢材经营部购买钢材用于同仁市霍尔加廉租房6#、14#楼施工建设，且通过***提交的出库单、销货清单等凭据，亦能证明个人投入资金购买施工材料。此外，根据（2018）青23民初3号一案庭审中出庭证人张某的陈述，其在2013年3月至9月带领水电班组对案涉6#、14#楼进行水电管道施工，由***负责安排施工、提供材料、发放工资；根据出庭证人江某的陈述，其在2013年5月至9月受***安排负责协调案涉6#、14#楼的建设材料，各施工班组的材料都由***提供。从证人证言可见，***在案涉6#、14#楼施工期间，组织劳务班组进行施工，并负责提供施工材料。华青虽提交了证据以证明其实际施工人的身份，但均无法证明其在2013年9月之前对6#、14#楼进行施工管理或购买施工材料，具体如下：《基础分部（子分部）工程验收记录》为2014年7月形成；工程量报审表、工程签证单、工程款支付报审表、工程款支付证书的形成时间均为2014年度；支付建材费用的票据为2014年12月形成，支付商混款和混凝土款的时间均在2014年；钢筋试验报告、混凝土出厂合格证、预拌混凝土开盘鉴定、原材料检验报告等亦为2014年度形成；塔机验收报告的检验日期为2014年7月18日，且制造单位为济南大有建设机械有限公司，与监理单位达华公司常振学所出具证明载明的施工现场塔机的制造单位“汇友牌”不符。

其三，同仁市住建局主张其是按照同仁市人民政府于2014年6月10日组织召开的协调会议确定华青为案涉工程的实际施工人，经审查，该份会议纪要的主要内容为同仁市人民政府研究作出关于霍尔加安居遗留问题的处置方案，以保证工程尽快复工，而***已于2013年9月停工离场，其对此后案涉工程的接管主体以及复工安排均无法知晓，故仅凭该份政府会议纪要的表述，无法证明***未参与2013年9月之前的施工管理工作。另，2014年1月27日，同仁市劳动监察大队向循化建筑总公司出具《委托书》，载明“循化建筑总公司在同仁县实施的霍尔加安居工程6#、14#楼高层……经县政府研究决定，从同仁市住建局实施的霍尔加安居小区工程款中暂借200万元给6#、14#楼施工方（***），用于全额支付农民工工资。”该《委托书》附有同仁市住建局印章及时任同仁市常务副县长王海军关于“情况属实”的签字。可见，在2014年6月10日协调会议之前，同仁市住建局对***的身份是知晓且认可的。在本案二审庭审中，同仁市住建局陈述“因为案涉的工程当时发生了楼房倒塌事故，被问责这种情况下，***找不见”；同仁市住建局的上诉理由“同仁市住建局局长杨玉奎带领工作组成员两次去循化找***了解情况时，***一次也没有露过面，要求循化建筑总公司联系***时，***也未露面”，前述陈述亦可证实同仁市住建局知晓***对案涉工程施工管理的身份。

综上，一审法院认定***系案涉工程6#、14#楼于2013年9月26日之前的实际施工人并无不当，喜玛拉雅公司和同仁市住建局的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。

三、关于***主张由同仁市住建局和喜玛拉雅公司共同支付工程款12762817.89元（包括工程价款10650296元和工程材料款2112521.89元）及利息的诉讼请求能否成立的问题

关于付款主体。本案中，同仁市住建局作为委托方与喜玛拉雅公司作为代建方签订《委托代建合同》，喜玛拉雅公司又作为发包人以自己的名义与循化建筑总公司签订《建设工程施工合同》，《委托代建合同》与《建设工程施工合同》属于不同的法律关系,两个法律关系的成立具有先后顺序且相对独立,应当根据不同合同的相对性确定权利义务主体。喜玛拉雅公司虽然是受同仁市住建局委托代建后与循化建筑总公司签订《建设工程施工合同》,但该合同中并没有体现同仁市住建局为委托方,其中约定的结算、付款主体均为喜玛拉雅公司,应当认定为该合同只约束喜玛拉雅公司与循化建筑总公司。同仁市住建局作为委托方是否已经足额向喜玛拉雅公司支付代建款，不影响喜玛拉雅公司作为发包方在《建设工程施工合同》项下负有的付款义务，故案涉工程款应由喜玛拉雅公司向实际施工人***支付。

关于应付工程款。首先，***主张本院两次发回重审属程序违法，对此，在（2020）青民终21号一案审理中，本院认为一审认定***工程价款的依据缺乏事实基础，***在该案一审中已提出鉴定申请，但一审法院未予准许。本院在二审时征求双方意见是否同意二审启动鉴定程序，同仁市住建局明确表示不同意。在此情形下，因一审判决事实认定不清，故再次发回重审。在本次一审中，***于2020年7月29日向一审法院提交《工程量及工程造价鉴定申请书》，请求对由其施工完成的霍尔加安居小区案涉工程进行司法鉴定，具体事项包括：“对6号楼、14号楼的基础垫层至正负零之间的主体工程量及造价进行司法鉴定、对6号楼地上四层、14号楼的地上二层的主体工程量及造价进行司法鉴定”。一审法院于当日征求各方当事人意见，共同选定鉴定机构，并要求各方尽快提交司法鉴定所需材料。2020年8月10日，一审法院再次组织各方当事人对已提交的鉴定证据材料进行质证，并向***再次明确鉴定范围。可见，***作为启动司法鉴定程序的申请人，在一审法院依法委托鉴定期间，并未对启动鉴定程序提出异议，且积极配合鉴定程序的推进。现其上诉主张本案二次发回重审违法，相应的司法鉴定意见书亦不具有法律效力，该上诉理由有违诉讼诚信，本院依法不予支持。

***上诉认为，根据（2018）青23民初3号民事判决认定的事实，其完成施工的建筑面积为4630㎡，但该民事判决已被本院裁定撤销，并未发生法律效力。该判决在分析认定***已完工程量时认为，根据循化建筑总公司2013年8月28日向喜玛拉雅公司报送的《（八）月完成工程量报审表》，截止到2013年8月29日循化建筑总公司完成的施工面积为2893.75㎡，又根据同仁市住建局于2013年11月13日向同仁市人民政府上报的同建字〔2013〕127号《关于上报霍尔加安居小区农民工工资拖欠问题解决方案的报告》，6#、14#楼已完成的施工面积为4630㎡，而***自2013年8月29日至2013年9月6日停工之时完成1736.25㎡符合施工实际，故采纳4630㎡作为已完施工面积。本院认为，前述认定理由缺乏事实依据，4630㎡不能作为***完成的施工面积，其中是否计入基础开挖工程不能确定。本案一审庭审笔录第12页载明：“审判长：原告***案涉工程6#、14#楼的地基是谁挖的？”“原告：不是我挖的，不知道是谁挖的。”“审判长：案涉工程的工程量是否包含地基的开挖？”“原告：不包含。”在2020年8月10日鉴定机构保信公司参加质证时，明确***申请鉴定的范围内不包括基础开挖的工程量。可见，***施工部分不包含6#、14#楼的基础开挖，且青保工〔2020〕第42号《司法鉴定意见书》计算工程造价的依据亦不包含该部分工程量。此外，***依据青海华信价格评估有限公司作出的青华价评字〔2014〕第069号《关于对黄南州同仁县霍尔加安居工程住宅楼项目建安费用价格评估报告书》主张的单价2300.28元/㎡为工程按施工图纸完成的造价，而本案处理的为未完工程，不能按照全部工程完成的单价来计算工程款，故本案以保信公司作出的司法鉴定意见第1项作为认定***已完工程造价的依据并无不当，***已完工程造价为6421564.48元。

关于边坡支护费310000元。2013年1月5日，循化建筑总公司向同仁市住建局报送边坡支护费310000元的《工程进度款审批表》，监理单位达华公司和同仁市住建局分别予以审定，并注明“同意从2011年度廉租房建设项目总支付310000元。”本院审理的（2017）青民初9号一案系喜玛拉雅公司与同仁市住建局之间的委托代建合同纠纷，在该案中，喜玛拉雅公司认可同仁市住建局已向其支付48593285元，只是认为其中包含的拆除费450000元、检测费100000元及本案争议款项边坡支护费310000元不应计入已付委托代建费用中，因此喜玛拉雅公司对同仁市住建局已向其支付310000元边坡支护费这一事实并无异议。故，在同仁市住建局同意向循化建筑总公司支付边坡支护费并已实际向喜玛拉雅公司支付的情况下，该笔款项应由喜玛拉雅公司向***支付。

关于欠付工程款。除了本案争议的由同仁市住建局根据同阅〔2014〕3号会议纪要向循化建筑总公司支付的2000000元外，同仁市住建局于2013年11月通过劳动监察大队向***施工队亦支付1500000元。同阅〔2013〕23号《同仁县人民政府专题会议纪要》载明：“一、由县住房和城乡建设局负责，尽快从专项资金中暂付200万元至县劳动监察大队农民工工资保证金专户，用于先（前）期垫付经审核属实的霍尔加安居小区拖欠的农民工工资，其中50万元用于支付霍尔加安居小区多层建筑拖欠的农民工工资，150万元用于支付霍尔加安居小区高层建筑拖欠的农民工工资”。根据青海省农村信用社《存款业务回单》，江某、张某、刘其军于2013年11月26日共收到合计1500020.06元。《发放农民工工资花名册》可证实***施工队的农民工已收到工资的事实。对该付款事实，***在本案之前的审理过程中亦有陈述。首先，在（2015）黄民二初字第7号一案审理中，2017年11月8日《补充调查笔录》第2页载明：“***：6、14#高层，被告同仁县住建局共支付了350万元，其中150万元为2013年11月由同仁县劳动局直接向部分农民工代发工资。2013年12月，其他农民工向同仁县劳动人事仲裁庭就拖欠工资申请仲裁，2014年1月，经同仁县政府会议决定将200万元由被告直接转入循化建筑总公司账户用于支付工人工资。另外190万元是喜玛拉雅公司支付的7、11#楼的工程款。”其次，在（2018）青23民初3号一案审理中，庭审笔录第21页载明：“反诉被告***（委2）：我想补充一点意见，就是住建局的代理人说住建局已经给***支付了600万元，这是严重不符合事实，原告***截止到今日从住建局收到了350万元的工程款，其中200万元是刚才说到的预支的工程款，并且明确要求这是用于支付农民工工资的，这是基于110多个农民工诉循化总公司没有支付农民工工资，经过县上协调预支了200万元，这是第一笔款项。第二笔是150万元直接支付了农民工工资，***再未收到过任何款项。”该笔录第24页“反诉原（被）告***：我想说一下，因为我对这些情况和（很）清楚……而你只给我支付了350万元，而且我已经如实发放完了，可你却说我携款跑了。”该份笔录第49页“反诉原告住建局（委）：第二组反诉证据一共是9份。1.纪要2013（23），证明内容是住建局向劳动监察大队拨付200万元用于支付农民工工资，其中150万元用于支付霍尔加高层农民工工资，50万元支付该小区多层农民工工资。证明反诉人通过劳动监察大队向***民工队支付了150万元高层农民工工资的事实。2.存款业务回单……证明劳动监察大队向***民工度的三个劳务小队支付150万元工资的事实。3.工资花名册……证明***民工队已经领取工资150万元的事实。4.通知（2013）03号……证明同仁县劳动监察大队向***民工队支付50万元高层农民工工资的事实。5.工资欧标……证明***民工队的张某班组、刘其立班组、毛有文班组、许增稳八（班）组发放50万元工资的事实。”该份笔录第51页载明“反诉被告***（委1）：……第二组反诉证据：1.纪要（2013）23，对其真实性没有过多意见，该份纪要第二页就是我们提交的113份仲裁书的前身由来，同时也证明了***是实际施工人的身份和原告向法庭提交的仲裁书的真实性和合法性。2.存款业务回单和3.工资花名册两份证据的质证意见与第一份证据一致。4.通知（2013）03号和5、工资表，证明方向不认可，因为50万元是向高层支付农民工工资，***不仅修建了6号、14号楼的项目，还修建了其他高层的项目。”最后，本案一审于2020年10月23日组织庭前会议，该笔录第45页载明：“审判长：由被告方同仁市住建局就本诉部分举证。”“被告住建局（委）：我方无新证据，与上一次郝鹏飞法官审理时在一审庭审中出示的证据一致。”“审判长：请原告方发表质证意见。”“原（委2）：原告方与之前一审庭审时的意见一致，质证完毕。”由此可见，不论是***对同仁市住建局所举证据的质证意见还是辩论意见，在多次审理过程中均明确认可其收到同仁市住建局支付的工程款数额为3500000元。本案二审庭审中，经法庭询问，***陈述其收到的已付款为2000000元，与之前陈述不一致，但根据在案证据和诉讼诚信原则，应当认定同仁市住建局已向***支付工程款3500000元。故喜玛拉雅公司欠付工程款数额为2921564.48元（6421564.48元－3500000元），一审法院对此节认定有误，本院予以纠正。

关于***主张的工程材料款的问题。本院认为，建设工程造价包括建筑、安装、设备以及税费等建设所需的全部费用。工程定额的基价为人工、材料和机械，可以理解为完成单位工程量所消耗的劳动、材料及测验机械台班等的标准额度。鉴定机构保信公司出具的青保工〔2020〕第42号《司法鉴定意见书》鉴定结论第1项载明***施工完成的同仁市霍尔加廉租房小区6#、14#楼±0.00M以下主体工程及6#楼±0.00M以上四层、14#楼±0.00M以上二层主体工程的工程总价为6421564.48元。该《司法鉴定意见书》第五条“分析说明”载明鉴定结论的计算过程为：“2.……施工完成的工程量根据施工图纸计算，综合单价依据原投标文件中的价格；”“3.……定额执行青海省建设工程消耗量定额与基价（2004）及相关配套文件；”“材料价格执行原投标时的《青海工程造价管理信息》2012年第4期中黄南州同仁县材料指导价”。由此，***已施工部分的工程造价，即鉴定结论第1项已按照工程定额计算投入到该部分工程的工程材料款。

***上诉认为，根据购买材料、设备的销货清单和票据，其要求返还被侵占建筑材料的相应金额，即青保工〔2020〕第42号《司法鉴定意见书》鉴定结论第2项不确定部分工程造价2112521.89元应当计入工程价款中。本院认为，首先，2020年7月13日，***向一审法院提交起诉状载明的诉讼请求为：“一、依法判令二被告支付原告工程款10650296元；二、依法判令二被告支付原告边坡支护费310000元；三、依法判令二被告承担原告经济损失3873174元（利息计算方式详见利息计算表）；四、依法判令二被告承担自2020年7月15日至欠付工程款实际清偿完毕之日期间的利息（按照同期银行贷款利率计算）；五、依法判令二被告返还原告价值1000000元的建筑机械设备；六、依法判令二被告退还履约保证金150000元；七、本案所有诉讼费由被告承担。”2020年10月23日，一审法院组织当事人召开庭前会议时，***在陈述诉讼请求时表示放弃原第五项诉讼请求，即“依法判令二被告返还原告价值1000000元的建筑机械设备”，其他诉讼请求未予变更。2020年10月26日一审庭审时，经法庭再次明确，***表示其放弃原第五项诉讼请求。保信公司已于2020年10月18日出具青保工〔2020〕第42号《司法鉴定意见书》，鉴定结论第2项中包含招标代理费100000元；临时设施费差额29982.49元；遗留在现场的多购买的钢筋费用1236287.82元；采购的塔吊、部分钢筋机械、脚手架管价格753937.81元，而***在明知司法鉴定结论的情况下，于一审庭前会议和庭审中均未主张鉴定结论第2项中的款项，仅按最初起诉状列明的第一项诉讼请求主张工程款10650296元。可见，前述第2项鉴定结论2112521.89元不属于***一审诉讼请求范围。其次，根据工程造价的计算方法，不论鉴定结论第2项包含的费用是否真实发生，均不属于按照工程定额计算***已完工程造价的范围。从该鉴定结论第2项的构成来看，该部分款项应属***因停工离场而遭受的损失，系独立的诉求，与主张工程价款不应混同。综上，***的此项上诉请求不属其一审诉求范围，且从性质上看不属工程造价组成部分，本院对其该项上诉请求依法不予支持，如其认为具有相关权利，可另行主张。

关于利息。黄南中院（2018）青23民初6号民事判决查明事实部分载明“截至2014年12月3日，涉案工程已竣工验收合格并交付使用”，喜玛拉雅公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院在二审庭审中询问该案当事人同仁市住建局和喜玛拉雅公司对一审查明事实部分是否有异议，同仁市住建局表示无异议。该案诉争工程为“同仁县霍尔加廉租房工程”，其中包含本案所涉的6#、14#楼工程。由此，根据（2019）青民终107号生效民事判决查明的事实，本案6#、14#楼工程已于2014年12月3日交付同仁市住建局使用。自2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”案涉工程已于2014年12月3日交付使用，故喜玛拉雅公司应向***支付以欠付工程款2921564.48元为基数，自2014年12月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。另，***一审诉讼请求第三项为“依法判令二被告承担原告经济损失3873174元（利息计算方式详见利息计算表）”，该数字是以第一项诉讼请求中工程款数额10650296元为基数，自2013年9月6日至2020年7月14日按同期银行贷款利率计算的利息；***一审诉讼请求第四项为“依法判令二被告承担自2020年7月15日至欠付工程款实际清偿完毕之日期间的利息（按照同期银行贷款利率计算）”，可见***一审诉讼请求中主张的工程款利息计算期间为2013年9月6日至欠付工程款实际清偿完毕之日，其一审中将利息分第三项、第四项诉求分别予以主张，一审判决虽对***第三项诉讼请求予以驳回，但认定第四项的利息诉求时又予以处理，一审此节不当之处本院予以纠正。

四、关于同仁市住建局要求***返还2000000元工程借款及利息688127.78元的诉讼请求能否成立的问题

2014年1月21日，同仁市人民政府召开专题会议，并于次日形成同阅〔2014〕3号会议纪要，内容为“为妥善解决霍尔加安居小区工程项目拖欠农民工工资问题，决定从廉租房资金中拨付2000000元，暂借给霍尔加安居小区6#、14#高层住宅楼项目施工单位循化建筑总公司，并要求施工单位作出书面承诺，该款项将作为6#、14#高层住宅楼工程建设费用，待后结算，并全部用于支付农民工工资”。可见，同仁市人民政府要求建设单位循化建筑总公司承诺，从廉租房资金中拨付的200万元作为6#、14#楼的建设费用，之后结算，故同仁市住建局仅以“暂借”二字表述主张其与循化建筑总公司之间存在借贷关系，系对部分词句理解不同。本院认为，对该会议纪要，通过联系前后文进行解释，无法得出双方存在借贷合意。该2000000元款项转账凭证《中国农业银行银企通平台电子回单》附言部分载明“2011年廉租房工程款（预付农民工工资）”，循化建筑总公司出具的《收据》收款事由载明“预借农民工工资”，由此，同仁市住建局支付的该笔款项应理解为预付工程款，待工程款结算时扣减。故同仁市住建局支付的该笔2000000元应作为***收到的工程款，在欠付工程款中予以扣减，同仁市住建局主张该笔款项为借款的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。依前述认定，对***负有付款义务的主体系喜玛拉雅公司，对该笔2000000元同仁市住建局应另行与喜玛拉雅公司结算。

五、关于***主张喜玛拉雅公司返还保证金150000元的诉讼请求能否成立的问题

喜玛拉雅公司上诉认为，***向喜玛拉雅公司转账150000元的中国建设银行现金缴款单“款项来源”载明系建筑款故不能认定为保证金。本院认为，根据2018年4月13日（2018）青民终58号一案庭审笔录第11页记载的内容，“审：喜玛拉雅公司发表质证意见”“喜：关于150000元履约保证金我方收到了。其他没有意见。”可见，喜玛拉雅公司在本案之前的审理过程中认可该150000元系保证金，其对该笔款项的真实性意见前后矛盾,有违民事诉讼活动中应当遵守的诚实信用原则。且结合本案事实,***作为实际施工人，向发包人喜玛拉雅公司转账150000元“建筑款”有违常理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在”的规定，一审法院认定该笔150000元为***缴纳的保证金，由喜玛拉雅公司返还并无不当，喜玛拉雅公司的此项上诉请求依法不能成立。

综上，***、喜玛拉雅公司、同仁市住建局的上诉请求均不能成立，本院予以驳回；一审法院对已付款数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2020）青23民初2号民事判决第四项，即：驳回***的其他诉讼请求；

二、维持青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2020）青23民初2号民事判决第二、三、五项，即：青海喜玛拉雅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付边坡费310000元；青海喜玛拉雅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还***履约保证金150000元；驳回同仁市住房和城乡建设局的反诉诉讼请求。

三、变更青海省黄南藏族自治州中级人民法院（2020）青23民初2号民事判决第一项为：青海喜玛拉雅房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款2921564.48元及利息（利息以2921564.48元为基数，自2014年12月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费117700.82元，由***负担90629.63元，青海喜玛拉雅房地产开发有限公司负担27071.19元；反诉案件受理费14152.51元，由同仁市住房和城乡建设局负担；司法鉴定费100000元，由***负担77000，青海喜玛拉雅房地产开发有限公司负担23000元。二审案件受理费144346.31元，由***负担70188.77元，青海喜玛拉雅房地产开发有限公司负担45852.52元，同仁市住房和城乡建设局负担28305.02元。

本判决为终审判决。

审判长 李　云

审判员 王　伦

审判员 张满成

二〇二一年二月六日

法官助理 王雅婷

书记员 张艳芳

书记员 陈　艳