某某、青海喜玛拉雅房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5942号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1972年11月9日出生，汉族，住甘肃省临夏市。

委托诉讼代理人：黄柏瑞，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邱泽佳，广东法制盛邦律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青海喜玛拉雅房地产开发有限公司。住所地：青海省尖扎县马克唐镇铁岭路喜马拉雅民俗文化村商业街**。

法定代表人：桑杰尖措，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晓宁，青海易合晗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：全海真，青海易合晗律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：同仁市住房和城乡建设局。。住所地：青海省黄南藏族自治州同仁市康乐北路延伸段

负责人：彭元宁，该局局长。

委托诉讼代理人：冶有贵，青海龙启律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝万甲，青海龙启律师事务所律师。

原审第三人：循化撒拉族自治县建筑工程股份合作总公司。。住所地：青海省循化撒拉族自治县积石镇南环路**

法定代表人：马德义，该公司总经理。

原审第三人：华青，男，1965年6月9日出生，藏族，住青海省黄南藏族自治州同仁市。

再审申请人***、青海喜玛拉雅房地产开发有限公司（以下简称喜玛拉雅公司）因与被申请人同仁市住房和城乡建设局（以下简称同仁市住建局），原审第三人循化撒拉族自治县建筑工程股份合作总公司（以下简称循化建筑总公司）、华青建筑工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2020）青民终293号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

***申请再审称：一、撤销青海省高级人民法院作出的（2020）青民终293号民事判决中第三项。二、改判同仁市住建局、喜玛拉雅公司共同向***支付工程款12762817.89元（包括工程价款10650296元及工程材料款2112521.89元）及其利息3648067.70元【利息计算方式：以12762817.89元为基数，自2014年12月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为2651008元；2019年8月20日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计算为997059.70元（暂计至2021年8月1日）】。三、所有诉讼费均由同仁市住建局、喜玛拉雅公司承担。事实及理由：一、二审法院对付款主体的认定存在错误。***的欠付工程款应当由同仁市住建局、喜玛拉雅公司共同承担。在本案中，同仁市住建局为案涉工程的发包方，喜玛拉雅公司为案涉工程的代建方和转包方，***挂靠在第三人循化建筑总公司名下，为案涉工程的实际施工人。同仁市住建局、喜玛拉雅公司应当就***的欠付款项承担共同责任。二审以喜玛拉雅公司与循化建筑总公司签订的《建设工程施工合同》未体现同仁市住建局，以合同相对性原则排除了作为发包人同仁市住建局的付款义务，明显不妥，损害了申请人的合法权益。二、二审法院在工程量的认定上存在错误。二审法院以***未参与案涉工程基础的开挖为由，认定申请人完成施工面积不足4630㎡的观点与事实不符，应予纠正。***自2012年5月至2013年9月在案涉霍尔加廉租房工程建设中，实际完成了6#地下室至地上四层、14#地下室至地上二层，共计8层4630㎡的工程量。对此事实，循化建筑总公司发出的《（八）月完成工程量报审表》、同仁市住建局向同仁市人民政府上报的同建字[2013]127号《关于上报霍尔加安居小区农民工工资拖欠问题解决方案的报告》等书面证据、证人证言等均可予以证实。但是二审法院仅依据本案一审庭审笔录中***声称其未参与案涉工程地基开挖，即认定申请人实际施工量不足4630㎡，明显忽略了其他证明力强书面证据，于法无据。三、二审法院在工程价款上认定错误。1.本案司法鉴定程序上存在重大瑕疵，理应无效。青海高院将本案二次发回重审，违反了《民事诉讼法》的相关规定，程序严重违法。基于青海高院程序违法的事实，鉴定机构在第三次一审程序中作出的《司法鉴定意见书》根本不具有法律效力。二审法院认为***上诉理由有违诉讼诚信的观点未能考虑到***的实际情况，与事实相悖，有失公平，应当予以纠正。2.《司法鉴定意见书》对主体工程总造价计算方式明显错误。本案工程价款应依据2300.28元/㎡的单价标准计算。根据青海高院就该案作出的（2019）青民终107号二审民事判决可知，该案在审理过程中法院已经委托青海华信价格评估有限公司对案涉工程实际施工人的工程单价进行评估，“确认实际施工人的工程单价为多层1750.22元/㎡，高层2300.28元/㎡”。该评估结果是由有资质的评估公司依法作出，程序不存在任何瑕疵。结合上文中***所述已完成施工面积为4630㎡及本案6#、14#楼均为15层楼的高层楼的事实，工程价款应为完成建筑面积乘施工单价，即4680㎡×2300.28元/㎡=10650296元。3.二审法院认为***主张2112521.89元材料款、建筑设备款属于独立诉求，未将建筑材料、建筑设备计入工程价款明显错误，应予纠正。***购买的相关设备及建筑材料与本案密切相关，直接关系到工程款的结算。而***提供的相关购买设备及钢材、木材、石沙等相关单据共计2112521.89元，是***在霍尔加工程施工时所支付购买的，合法有效，应当作为霍尔加工程的结算依据。二审法院要求***另行主张做法明显错误。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审。

喜玛拉雅公司申请再审称：一、撤销青海省高级人民法院作出的（2020）青民终293号民事判决的第二项判决，查明事实后依法改判，驳回***对喜玛拉雅公司的诉讼请求；二、一、二审的案件诉讼费用由***承担。事实与理由：一、对基础事实查证不清，缺乏证据证明。1.对***的身份关系查证不清。一、二审法院均未查明6号楼、14号楼具体的实际施工人是否是***；***与循化建筑总公司之间的关系，是挂靠关系还是内部承包、劳务分包关系；***与华青的关系。2.对喜玛拉雅公司与同仁市住建局二者法律关系查证不清。喜玛拉雅公司与同仁市住建局存在法律关系是基于双方在2011年9月13日签订的《同仁市廉租房委托代建合同》，合同由喜玛拉雅公司代建廉租房。该份合同已经限制了喜玛拉雅公司施工范围，以及施工中的所有权限。二、由喜玛拉雅公司支付工程款的主体错误。***与喜玛拉雅公司并无直接的法律关系，一、二审法院判令仅由喜玛拉雅公司支付工程款突破了合同的相对性原则。三、确认支付边坡费主体错误。喜玛拉雅公司承建案涉工程是基于与同仁市住建局签订的《同仁市廉租房委托代建合同》，边坡支护并未在合同的施工范围内，属于增加的工程量，该增加量经过了同仁市住建局的同意，同时同仁市住建局并未举证向喜玛拉雅公司支付了该笔工程款。据此，喜玛拉雅公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定提起再审。

本院经审查认为：一、关于案涉工程各方主体的认定。同仁市住建局作为委托方与喜玛拉雅公司作为代建方签订《同仁县廉租房委托代建合同》，喜玛拉雅公司又以自己的名义与循化建筑总公司签订了《建设工程施工合同》。***挂靠在循化建筑总公司名下对案涉工程进行了施工。本案中，同仁市住建局是委托方，喜玛拉雅公司是代建方及发包人，***是实际施工人，循化建筑总公司是被挂靠方。循化建筑总公司已明确认可***有权主张已施工部分的工程款，表示其不主张工程款。在此情形下，原审判令由喜玛拉雅公司向***支付工程款，并无不当。故对于***认为原审付款主体认定错误，喜玛拉雅公司认为***身份、本案法律关系、付款主体认定不清的意见，本院不予支持。

二、关于***已完成工程量的认定。***主张二审以鉴定意见认定***施工面积，存在错误。经审查，***一审否认案涉工程的工程量包括地基开挖；《关于上报霍尔加安居小区农民工工资拖欠问题解决方案的报告》载明的4630㎡不能作为***完成的施工面积，其中是否计入基础开挖工程不能确定。在对***施工的工程量进行鉴定时，系据实计算，青保工〔2020〕第42号《司法鉴定意见书》计算工程造价的依据亦不包含地基开挖。一审、二审以鉴定意见认定***施工面积并无不当。***认为其已完成工程量为4630㎡的意见无事实依据，本院不予采纳。

三、关于本案工程价款的认定。1.***主张该案二次发回重审，司法鉴定程序存在瑕疵，在此基础上的《司法鉴定意见书》不具有法律效力。***于2020年7月29日向一审法院提交《工程量及工程造价鉴定申请书》，请求对其施工完成的案涉工程进行司法鉴定。一审法院征求各方当事人意见，共同选定鉴定机构。***作为启动司法鉴定程序的申请人，在一审法院委托鉴定期间，并未对鉴定程序提出异议。现又认为本案司法鉴定意见无法律效力，于法无据，本院不予支持。2.***依据青海华信价格评估有限公司作出的青华价评字〔2014〕第069号《关于对黄南州同仁县霍尔加安居工程住宅楼项目建安费用价格评估报告书》主张工程单价为2300.28元/㎡。二审认为该单价为按施工图纸完成的造价，而本案处理的为未完工程，不能按照全部工程完成的单价来计算工程款，本案应以保信公司作出的司法鉴定意见作为认定***已完工程造价的依据，并无不当。***主张的工程单价依据不足，不应支持。3.***主张二审未将2112521.89元材料款、建筑设备款计入工程价款属认定错误。***一审诉讼请求中对该款项未予主张，且按照工程造价的计算方法，***主张的停工离场所遗留的材料、建筑设备不管是否真实发生，均不能按照工程定额计入已完工程造价的范围。***对此可另行主张，二审法院认定并无不当。

四、关于喜玛拉雅公司是否应当支付边坡支护费的问题。2013年1月5日，循化建筑总公司向同仁市住建局报送边坡支护费310000元的《工程进度款审批表》，监理单位和同仁市住建局分别予以审定。在（2017）青民初9号案件中，喜玛拉雅公司认可同仁市住建局已向其支付48593285元，只是认为其中的边坡支护费310000元等不应计入已付委托代建费用中。因此喜玛拉雅公司对同仁市住建局已向其支付310000元边坡支护费并无异议。故二审认为在同仁市住建局同意向循化建筑总公司支付边坡支护费并已实际向喜玛拉雅公司支付的情况下，该笔款项应由喜玛拉雅公司向***支付，并无不妥。喜玛拉雅公司认为其不应当支付边坡支护费的意见，依据不足，本院亦不予支持。

综上，***、喜玛拉雅公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回***、青海喜玛拉雅房地产开发有限公司的再审申请。

审 判 长　　宋　冰

审 判 员　　吴　笛

审 判 员　　董俊武

二〇二一年十二月一日

法官助理　　杨　涛

书 记 员　　陈小雯