某某、某某建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣民申49号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1970年11月4日出生，住宜春市袁州区。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：黄桂生，男，1965年5月24日出生，汉族，住宜春市袁州区。

被申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：徐明，男，汉族，1964年6月26日出生，住宜春市袁州区。

被申请人（一审被告、反诉第三人）：宜春市袁州区第四建筑工程有限公司。住所地：宜春市袁州区潭前路**。

法定代表人：袁颖，该公司总经理。

一审原告、反诉被告、二审被上诉人：**，男，汉族，1985年10月8日出生，住广东省东莞市莞城区。

再审申请人***因与被申请人黄桂生、徐明、宜春市袁州区第四建筑工程有限公司（以下简称袁州四建公司），一审原告、反诉被告、二审被上诉人**建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院作出的（2018）赣09民终85号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，1．被申请人姐姐在诉讼期间支付了拖欠的部分工程款15万元，但是该部分工程款的逾期利息，二审判决未认定，属于遗漏当事人诉讼请求。一审诉讼过程中因财产保全，被申请人支付了拖欠的15万元工程款，对于该笔款项的逾期付款利息却未予认定。2．二审判决判令***承担85602.47元税款、塔吊费5200元、管理费22612.68元缺乏证据证明。3．***应得的工程款无须下浮8%，二审判决认定***的工程款下浮8%缺乏依据。4．二审法院对于双方当事人之间的借款问题，重复扣减了7万元，另重复扣减了***承担的分包工程材料检测费26802.6元。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项的规定申请再审。

黄桂生、徐明提交意见称，1．一审判决对该15万元款项未计算利息，但当事人对此未上诉，另因对方当事人未能及时提交结算资料导致，答辩人并无过错。2．税款问题系依据合同约定及法律规定应由对方当事人承担的款项，塔吊费是当事人同意承担的费用，答辩人与发包人之间在计算工程价款中对直接费已下浮8%进行计算，对方当事人也多次认可该下浮比例。3．***主张的重复扣减7万元理由不能成立。4．管理费也是对方当事人应承担的费用。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回***的再审申请。

本院认为，经查，1．一审判决作出的判项内容中并未包含诉讼过程中被申请人支付的15万元的逾期支付利息，但***、**在一审判决作出后均未提起上诉，视为对一审判决的判项内容均不持有异议。二审判决围绕着黄桂生、徐明的上诉请求进行审查并无不当。故一、二审判决不存在遗漏当事人诉讼请求的情形。故***的该点理由不能成立，本院不予支持。2．关于二审判决对税款、塔吊费、管理费的认定问题。经查，公民有纳税的义务，***、**通过分包工程的实施而取得相应的工程款，二审法院依据行业惯例和工程款结算情况确定的总工程款的3.452%的税款88261.57元由***、**承担，但因上诉人仅要求***、周维承担总工程款的3.348%税款85602.47元并无不当；5200元塔吊费是经双方当事人在一审诉讼过程中已认可的费用，一审判决遗漏扣减，二审判决在上诉人提出了相关异议后予以扣减该笔费用并无不当；***提出在幼儿园工程进度款中已扣除管理费10000元，因该笔费用是双方当事人约定由***、**负担的费用，故二审法院未作调整；而12612.68元系因上级管理费64482元未约定分担方式，依据行业惯例应由分包人按施工面积或按工程造价分担，而二审法院依据造价比例来确定的分担金额并认定该笔费用由***、**承担并无不当。3．经查，案涉的《建设工程施工补充合同》第七条约定：本工程取费标准宾馆按2004年《江西建筑安装工程费用定额》总造价的三类工程全额取费，并在此基础上下浮8%；住宅和综合楼按四类工程全额取费，并在此基础上总造价下浮8%。诉讼过程中双方当事人就关于工程造价下浮8%的分歧点是应两次下浮8%还是一次下浮8%，二审法院认为依照现实情况中在分包工程关系中两次下浮8%计算直接费也较为少见，故酌定以江西新源房地产开发有限公司和袁州四建公司关于案涉会所、幼儿园工程的直接费下浮一次作为分包工程款的计算基础再综合取费，该处理妥帖。4．关于双方当事人的借款情况中是否重复扣减了7万元的问题。⑴***提出二审判决多认定了5万元借款。经查，一审判决第16页第7小点认定：2007年7月24日黄桂生、徐明向周维支付进度款27万元，包括了2007年6月17日从黄桂生借的4万元和7月17日从黄桂生借的1万元及其他另外两笔款项。一审判决作出后，黄桂生、徐明提起上诉，上诉理由之一就是一审判决第16页第7小点所涉费用计算的时候，***、周维分别借支了5万元，但一审判决仅计算了一笔5万元。二审法院经开庭审理后查明：2007年6月16日***（签名）借黄桂生4万元和同年7月17日***（签名）借黄桂生1万元，共计5万元（***举证材料第40页，系黄桂生处手写，有借款人签名）。此5万元***借款与周维进度付款记录的，扣除07年6月16日在黄桂生同志手上借到5万元（***举证材料第43页，系周维手写），二审判决认为在没有其他证据佐证的情况下，因借款人名、次数、时间不同，无法认定是同一笔借款并无不当。现***提出异议，根据“谁主张，谁举证”的原则，其并未提交证据否认二审判决的认定理由，故***的该点理由不能成立，不予支持；⑵***提出2008年2月5日黄桂生支付进度款7万元现金时，周维出具了7万元的收据，但徐明从中扣除了1万元，故***仅得现金6万元，二审判决认定7万元错误。经查，一审判决第17页中认定六笔借款，总金额为235000元，均是向黄桂生的借款，具体明细为：2007年8月23日5000元、2007年10月2日2万元、2008年2月4日7万元（扣减其中1万元归还徐明借款）、2008年2月5日10万元（扣减其中1万元用于支付粉刷老板范辉快工资）、2008年6月5日4万元、2011年4月20日2万元。黄桂生、徐明上诉后提出六笔借款不仅只有235000元，实际应是255000元，漏算了2万元，属于计算错误。因二审法院通过比对双方当事人的证据内容，查明：***、周维对徐明的借款并没有借条，或在黄桂生借款（签名）记录中反映，但归还时徐明都有写收条（的事实）来看，对徐明的借款独立于黄桂生的记录。故该笔争议的1万元即是***或周维向徐明个人的借款，一审判决将其扣减欠妥，二审法院将其计算在借款金额中，反映了债权的享有和债务的承担均主体清晰，并无不当。⑶***提出2009年1月22日双方当事人向案外人张雪龙追讨到10万元房款时，分配过程中***向徐明出具了5万元的收据，但实际只领到了4万元现金，故所涉的1万元不应包括在该笔款项中。经查，二审判决在一审判决认定235000元的基础上多认定的7万元，是包括上述所涉的5万元和1万元，及支付粉刷老板范辉快公司的1万元，并不包含2009年1月22日所涉的金额。***提出的该笔1万元，一审判决已认定在黄桂生、万元徐明支付的工程款中，故该理由不能成立。5．***提出二审判决的分包工程材料检测费26802.6元属于重复扣减，经查，根据双方当事人的约定***、**应当承担分包工程检测费，二审判决查明会所及幼儿园材料检测费共计28231.24元，依据《袁州四建工程款结算情况》的内容根据造价比例分担的方法确定最终会所、幼儿园工程中材料检测费26802.6元由***、**分担并无不当。综上易请刚再审申请的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　熊　伟

审判员　刘　瑾

审判员　黄声敏

二〇二年三月十二日

书记员　夏志妹