某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣09民终85号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1965年5月24日出生，汉族，住宜春市袁州区，

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，1964年6月26日出生，汉族，住宜春市袁州区，

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：周洪平，江西利元律师事务所律师。

上述二上诉人共同委托诉讼代理人：黄璐，江西利元律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：易清刚，男，1970年11月4日出生，汉族，住宜春市袁州区，

被上诉人（原审原告、反诉被告）：周嘉，男，1985年10月8日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，

上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：陈醉，袁州区秀江法律服务所法律工作者。

原审被告（反诉第三人）：宜春市袁州区第四建筑工程有限公司，住所地：宜春市袁州区潭前路133号，统一社会信用代码：91360902161008978N。

法定代表人：袁颖，该公司总经理。

上诉人***、**因与被上诉人易清刚、周嘉、原审第三人宜春市袁州区第四建筑工程有限公司（以下简称：四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初2533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案，上诉人***、**及其共同委托诉讼代理人周洪平、被上诉人易清刚及被上诉人易清刚、周嘉的共同委托诉讼代理人陈醉到庭参加诉讼，原审第三人四建公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***、**上诉请求本院撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人***、**仅需向被上诉人易清刚、周嘉支付工程款200852.75元，及该款利息应自易清刚、周嘉起诉之日起计算。事实和理由为：1、一审判决认定工程款金额时，未依照约定在总造价基础上下浮8%计算，导致计算上诉人应付工程款过高；2、一审判决未扣减被上诉人应当承担的按照总工程款3.348%计算的税款；3、一审判决在计算工程款时，未扣减组织措施费等费用；4、一审判决认定上诉人已付工程款金额错误，现有证据证明上诉人已支付工程款及预借支费用共计221.5万元，原审判决仅认定209.5万元与事实不服，且被上诉人在其诉状中也陈述上诉人已支付工程款228.3659万元。5、一审判决未扣减被上诉人认可的5200元塔吊费用。6、一审判决计算工程款利息的起算时间错误，应自被上诉人起诉之日起计算。

被上诉人易清刚、周嘉答辩称，上诉人的上诉请求及理由不合理、不合法，请求二审法院驳回其上诉请求。理由为：1、上诉人与被上诉人签订的合同约定的取费标准为直接费3%；2、上诉人与被上诉人约定的工程造价为直接费，并不包含间接费、利润、税金等，且双方的合同也没有约定由被上诉人承担税款，故被上诉人没有义务用直接费来垫补税款的差额。3、直接费包含直接工程费、技术措施费、组织措施费，上诉人没有任何理由扣减被上诉人的组织措施费。4、被上诉人起诉时陈述上诉人已付工程款228.3659万元，是因为当时并没有区分新源会所基础部分工程款和已缴纳的管理费等费用。4、塔吊当时属于赠用形式，没有租赁费，且机械的搬运、安装、保养、维修都是被上诉人单方处理。5、上诉人拒不实事求是配合对账，侵害了被上诉人的权益，应当支付利息。

原审第三人四建公司经本院合法传唤未到庭，亦未作书面答辩。

易清刚、周嘉在一审法院提起诉讼，请求：1、判决***、**立即支付拖欠的工程款898297.41元；2、判决***、**支付利息713628元（自2007年11月23日至2015年1月23日止）；3、判令四建公司负连带清偿责任。

***、**在一审法院提出反诉，请求判决易清刚、周嘉返还***、**多付的工程款573847.14元及该款自反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止的利息。

一审法院经审理查明，2006年4月28日，***、**以四建公司的名义（承包人）与江西新源房地产开发有限公司（发包人）签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为新源宾馆、综合楼、新源城市花园1、2、7、8栋住宅；工程地点为万载金山角；工程内容为宾馆、综合楼主体；开工日期2006年5月10号，主体竣工日期2007年元月10号，竣工日期2007年4月10号；合同价款18000000元。当天，***、**又以四建公司的名义（乙方）与江西新源房地产开发有限公司（甲方）签订了《建设工程施工补充合同》，该补充合同第七条约定：本工程取费标准为宾馆按2004年《江西建筑安装工程费用定额》总造价的三类工程全额取费，并在此基础上下浮8%；住宅和综合楼按四类工程全额取费，并在此基础上总造价下浮8%。

2006年6月22日，***、**仍以四建公司的名义（甲方）与易清刚、周维（周嘉父亲，已亡故）签订了一份《分包工程协议书》，约定***、**将新源城市花园会所土建装饰和幼儿园土建装饰工程以包工包料的方式分包给易清刚、周维。该分包协议第二条情况说明中约定：土建工程总承包与分包双方的施工合同仍依照原开发商江西新源房地产开发有限公司与土建工程总承包宜春市袁州区第四建筑工程公司签订的为准，并作为甲、乙双方的施工合同（包括补充协议书及有关文件在内）。第三条具体事项中约定：1、甲乙双方共同租用塔吊、其租金应按甲乙各方的建筑工程总造价进行分摊；2、甲乙双方共同聘用的施工员、质检员、安全员、资料员的工资同样按甲乙双方建筑工程总造价进行分摊；3、合同押金先付30万元，一个月内，再押20万元；4、乙方使用的各种材料款、工人工资、会所、幼儿园债权债务均由乙方自付；5、每月的工程预付款在转入四建账户三天内付给乙方账户上；6、隐蔽工程及点工的签证，由乙方人员同施工员、监理人员共同到现场办理，并按原合同的条款执行；7、本工程综合取费按3%（直接费3%）；8、在施工过程中，甲方应对塔吊使用和各工种人员的安排做出合理调配，不得发生冲突和误工现象；9、现有会所购买的配电柜及临时用电现已装好，甲乙双方一起测算后，其费用由乙方承担，工人工资以甲方签订合同为准。第四条补充条款约定：上交公司管理费在每月甲方所付的工程款内按比例扣除。

合同签订后，易清刚、周维于2006年7月21日向***、**支付了工程押金300000元，之后组织工人进场施工。但是进场施工前，***、**已先行组织工人对新源会所的基础工程进行施工。对***、**施工的新源会所基础的工程款，经原审法院调解，各方当事人对该部分工程款达成调解协议，一致认可为135000元。

（一）在施工过程中，***、**向易清刚、周嘉支付工程款的明细为：

1.2006年12月13日，***、**向周维支付（新源会所二层）工程月报表进度款137000元，扣除押金100000元，实付37000元；

2.2007年1月21日、1月28日，***、**向周维支付（新源会所三层、幼儿园土方、垫层）工程月报表进度款198000元，扣除押金50000元，实付148000元；

3.2007年2月15日，***、**向周维支付（新源会所四层、幼儿园基础）工程月报表进度款265000元，扣除押金50000元，实付215000元；

4.2007年4月6日、2007年4月10日，***、**向周维支付（新源会所五、六层）工程月报表进度款130000元；

5.2007年4月19日，***、**向周维退回押金250000元；

6.2007年6月8日，***、**向周维支付（新源会所屋面、六层）工程月报表进度款60000元；

7.2007年7月24日，***、**向周维支付（内外墙粉刷、幼儿园一层砖墙）工程月报表进度款270000元（包括2007年6月17日从***借的40000元和7月17日从***借的10000元、2007年7月8日**支付的100000元、2007年7月24日支付的120000元）。

8.2007年7月27日-2007年9月24日，**向周维支付新源幼儿园二楼层进度款160000元，扣除管理费10000元，实付150000元；**向周维支付新源幼儿园三楼层进度款140000元；**向周维支付新源幼儿园四楼层进度款150000元；**向周维支付新源幼儿园五楼层进度款60000元；

9.2009年1月22日，**向易清刚、周维付工程款50000元（领条写50000元，实付40000元，其中10000元用于归还**的借款）。

（二）在施工过程中，易清刚、周维向***、**的借款情况如下：

1.2007年8月23日，周维向***借款5000元；

2.2007年10月2日，周维向***借款20000元；

3.2008年2月4日，周维向***借款70000元，领现金60000元，其中10000元还**的借款(被告**出具收条的时间为2008年2月5日)；

4.2008年2月5日，周维向***借款100000元，其中10000元用于支付粉刷老板范辉快工资；

5.2008年6月5日，周维向***借款40000元；

6.2011年4月20日，易清刚向***借款20000元。

综合上述（一）、（二），***、**向易清刚、周维支付工程款1610000元、借款235000元、返还工程押金250000元。

***、**承包的工程整体完工后，于2012年8月28日与江西新源房地产开发有限公司签署了竣工结算汇总表（土建、装饰），结算汇总表列明新源会所土建装饰审定金额为1357639.83元，其中土建工程部分直接工程费732516.93元，技术措施费197736.37元，组织措施费（不含环保安全文明费）31907.69元，价差85538.39元，估价及未计价材46554.5元，环保安全文明措施费13408.9元，安全防护文明措施费29037.16元；装饰工程部分直接工程费110722.24元，技术措施费3142.35元，组织措施费（不含环保安全文明费）8625.68元，环保安全文明措施费1321.33元，安全防护文明措施费5337.87元。新源幼儿园土建装饰审定金额为1616115.63元，其中土建工程部分直接工程费908176.26元，技术措施费222697.03元，组织措施费（不含环保安全文明费）38788.95元，价差101187.26元，估价及未计价材51466.34元，环保安全文明措施费16300.68元，安全防护文明措施费35299.35元；装饰工程部分直接工程费116824.77元，技术措施费620.87元，组织措施费（不含环保安全文明费）9292.36元，环保安全文明措施费1381.45元，安全防护文明措施费5708.43元。其中，新源会所土建装饰和新源幼儿园土建装饰的价差、估价及未计价材总计为284746.49元，按相关规定，该费用应属于直接费，但不取费。

***、**与江西新源房地产开发有限公司结算后，未与易清刚、周嘉进行结算。周维于2009年11月4日病逝，其与妻子何滨已于2007年7月9日离婚，两人共有一子周嘉。之后，周嘉委托易清刚催讨剩余工程款未果，故此易清刚、周嘉诉至法院。在审理过程中，易清刚、周嘉提出财产保全的申请，原审法院作出（2015）袁民二初字第164-1号民事裁定书进行了保全。后根据***的申请，由其先行支付工程款150000元，并征得易清刚同意的情况下，原审法院作出（2015）袁民二初字第164-2号裁定书解除了对***银行存款的冻结，同时对***的住房予以查封。

一审法院另查明：在易清刚、周维对新源会所、幼儿园施工过程中，江西新源房地产开发有限公司为其垫付各项材料款共计140160元，并为此扣除了***、**的工程款，易清刚、周嘉对抵付140160元工程款没有异议。

一审法院再查明：根据易清刚、周维与***、**签订的《分包工程协议书》的约定，双方共同租用塔吊的租金、共同聘用的施工员、质检员、安全员、资料员的工资按双方建筑工程总造价进行分摊，庭审时***、**称对该款项与易清刚、周嘉无争议：塔吊没有收易清刚、周维的租金，施工员、质检员、安全员、资料员的工资施工时已经付清。根据《分包工程协议书》的约定，新源会所购买的配电柜及临时用电由***、**装好，经双方一起测算后，费用由易清刚、周维承担，但双方对配电柜费用未达成一致意见，***、**亦无法提供购买配电柜费用的凭证，易清刚、周维认可2000元，同时提供了用电清单为5774度，主张按单价1元/度计算电费，故原审法院酌定易清刚、周嘉应承担配电柜费用2000元、电费5774元。

一审法院经审理后认为，签订建设工程施工合同应具备相应的资质。本案的建设工程分包合同分包方易清刚、周嘉均为自然人，明显不具备工程施工的主体资格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，易清刚、周维与四建公司签订的《分包工程协议书》应认定为无效。虽然《分包工程协议书》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，易清刚、周维可以参照合同约定请求支付工程价款。周维作为工程价款请求权人已死亡，周嘉作为周维的唯一继承人有权参加本案诉讼。

一、关于易清刚、周嘉应得的工程款为多少、具体如何计算的争议焦点。依据《分包工程协议书》的约定，易清刚、周嘉的施工合同依照原开发商江西新源房地产开发有限公司与四建公司签订的为准，工程款的计算方式为“综合取费按3%（直接费3%）。虽然双方协议书对直接费如何计算未明确约定，但依据《江西省建筑安装工程费用定额（2004年）》中建筑安装工程费用项目组成表显示，直接费包括直接工程费、技术措施费（含大型机械设备进出场及安拆费、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费、脚手架费、施工排水、降水费、已完工程及设备保护费、其他技术措施费）、组织措施费（含环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费、夜间施工增加费、二次搬运费、冬雨季施工增加费、生产工具用具使用费、检验试验费、工程定位复测、工程点交、场地清理费、其他组织措施费）、价差、估价及未计价材。本案中，根据易清刚、周维、**、***认可的**、***与江西新源房地产开发有限公司的结算汇总表、工程结算审核书可知，新源会所土建装饰工程的直接费为1265849.41元[土建工程直接工程费732516.93元+土建工程技术措施费197736.37元+土建工程组织措施费（不含环保安全文明费）31907.69元+土建工程价差85538.39元+土建工程估价及未计价材46554.5元+土建工程环保安全文明措施费13408.9元+土建工程安全防护文明措施费29037.16元+装饰工程直接工程费110722.24元+装饰工程技术措施费3142.35元+装饰工程组织措施费（不含环保安全文明费）8625.68元+装饰工程环保安全文明措施费1321.33元+装饰工程安全防护文明措施费5337.87元=1265849.41元]；新源幼儿园土建装饰工程的直接费为1507743.75元[土建工程直接工程费908176.26元+土建工程技术措施费222697.03元+土建工程组织措施费（不含环保安全文明费）38788.95元+土建工程价差101187.26元+土建工程估价及未计价材51466.34元+土建工程环保安全文明措施费16300.68元+土建工程安全防护文明措施费35299.35元+装饰工程直接工程费116824.77元+装饰工程技术措施费620.87元+装饰工程组织措施费（不含环保安全文明费）9292.36元+装饰工程环保安全文明措施费1381.45元+装饰工程安全防护文明措施费5708.43元=1507743.75元]。新源会所土建装饰、幼儿园土建装饰直接费应为2773593.16元。新源会所土建基础部分的工程是由***、**施工，该部分工程款应从易清刚、周嘉应得工程款中予以扣除，经调解，各方当事人一致认可该部分应扣的工程款为135000元。故易清刚、周维施工的新源会所土建装饰、幼儿园土建装饰直接费应为2773593.16-135000=2638593.16元。按双方约定的工程款计算方式及行业惯例，易清刚、周维施工工程应得的全部工程款为2709208.56元[284746.49元+（2638593.16元-284746.49元）*（1+3%）=2709208.56元]。

二、关于***、**已经支付的工程款是多少。根据庭审查明，***、**于2006年7月21日收取了易清刚、周嘉工程押金300000元，于2006年12月13日-2007年2月15日扣除了工程押金200000元。易清刚、周维向本院提起诉讼前，***、**先后向易清刚、周维支付了工程款1610000元、借款235000元、返还工程押金250000元。易清刚、周维提起诉讼后，***、**支付了工程款150000元。被桂生、**已支付的工程款总计为1995000元，返还工程押金250000元。

三、关于***、**是否超额支付工程款的争议焦点。易清刚、周维施工工程应得的全部工程款为2709208.56元，扣除***、**已经支付的工程款、返还的押金以及易清刚、周维应得的总工程款中应扣减的费用，***、**还应向易清刚、周嘉支付816274.56[2709208.56（工程款）+500000（押金）-1995000（已付工程款）-250000（返还的押金）-140160（新源垫付的材料款）-5774（电缆）-2000（配电柜费用）=816274.56]元，故***、**并未超额支付工程款。但是因易清刚、周嘉提起诉讼时仅主张工程款898297.41元，扣除***在易清刚、周嘉起诉后支付的150000元，易清刚、周嘉主张的工程款实为748297.41元。依据不告不理原则，虽***、**还应向易清刚、周嘉支付工程款816274.56元，但易清刚、周嘉仅主张748297.41元，故***、**还应向易清刚、周嘉支付工程款748297.41元。因双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对于利息的计付时间，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，应为建设工程实际交付之日，虽然双方未提供证据证明建设工程具体交付之日，但是四建公司与江西新源房地产开发有限公司于2012年8月28日进行了工程结算审核，按常理，至少此时易清刚、周维已交付了施工的建设工程，故利息应从2012年8月28日计付。

四、关于易清刚、周嘉的诉请是否超过了诉讼时效的争议焦点。周维病逝后周嘉就全权委托易清刚多次向***、**催讨工程款，***、**对此未予否认。易清刚、周嘉提起诉讼后，***、**还向易清刚、周嘉支付150000元工程款，故本案未超过诉讼时效。

五、关于四建公司是否要承担支付工程款的争议焦点。虽然***、**与四建公司陈述为其内部承包关系，但实际上***、**是挂靠四建公司对外承接工程，四建公司应当对***、**的挂靠行为产生的债务承担连带责任。

一审法院判决：一、***、**应于判决生效后十日内向易清刚、周嘉支付工程款748297.41元及利息（利息自2012年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至工程款全部清偿之日止）；二、四建公司对***、**的上述债务承担连带责任；三、驳回易清刚、周嘉的其他诉讼请求；四、驳回***、**的反诉请求。案件受理费19307元，财产保全费5000元，共计24307元，由易清刚、周嘉负担9151元；***、**、四建公司负担15156元；反诉受理费4769元，由***、**负担。

二审中，上诉人***、**向本院提交了两份工程结算书，以证明被上诉人易清刚、周嘉应得的工程款为2218986.75元，减去已付款项、借款、其他分担费用等已超付工程款。

对上诉人***、**提交的证据，被上诉人易清刚、周嘉质证认为该工程结算书系上诉人***、**单方委托鉴定，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。

对上诉人***、**提交的证据，本院认证如下：该两份工程结算书系上诉人***、**单方委托制作，且工程结算书所确定的工程造价计算方式与案涉《分包工程协议书》约定不一致，故本院对该证据不直接采用。但其中数据和参数，与**、***和江西新源房地产开发有限公司的《结算汇总表》、《工程结算审核书》有相同数据和参数，综合全案考虑时一并采纳。

二审中，法院对以下事实予以明确：

1.关于押金。因易清刚、周维在施工之前，已提交押金300000元，在工程期间已返还250000元，应返还押金为50000元。施工期间在支付进度款时作为押金扣除的200000元，实质为暂未支付的工程款，在计算未支付的工程款时会包括这200000元。如果将在工程期间扣除的押金200000作为押金计算，则提交押金500000元，返还250000元，应返还押金为250000元。同时，应将200000元计入已支付工程款。本院认为，沿用原一、二审及重审一审的作法，本案宜采用第二种计算方法。

2.关于***、**完成的基础工程，双方在诉讼程序中共同认可为135000元（调解）。

3.关于甲方代扣工程材料款，双方共同认可为140160元。

4.关于其他双方共同认可的应由易清刚、周维分担的费用：塔吊费用5200元【见原一审：（2015）袁民二初字第164号案】、电费5774元、配电柜费用2000元。其他费用共计12974元。

5.关于原一审诉讼程序中支付情况，***付款150000元。

综上1-5项，基础工程135000元（调解）、甲供材料140160元、电费5774元、配电柜费2000元、塔吊费5200元等共计288134元。应返还押金为250000元。

6.关于可用于抵付工程款的借款情况,共计305000元。（借款以***日记本并有易清刚、周维签名之记录、周维手写记录为据，以其他证据佐证）

对一审查明之借款事实，上诉人提出有异议的部分为：1）对一审判决第16页第七项费用计算时候，两个被上诉人分别借支了5万元，但原审只计算了一个5万元；2）第17页（二）3.借款情况中第三笔有两个7万元，但原审只计算了一个7万元，周维向**借的7万元没有计算，没有计算的7万元是现金用于支付工资的；3）第17页原审判决只认定六笔借款，总共是235000元，但实际是255000元，漏算了2万元，属于计算错误；4）第17页倒数第三行即使按上诉人发包方的结算汇总表，其中组织措施费是由总承包人所得，文明措施费、安全施工费、检测试验费和二次搬运费都是由上诉人承担，不应计算在被上诉人应得的工程款中。二审被上诉人有异议的共计5+7+2=14万元，除此之外，双方无异议的借款为235000元。

对于上诉人有异议的借款事实，评议如下：

1）2007年6月16日易清刚（签名）借***40000元；2007年7月17日易清刚（签名）借***10000元，共计50000元（易清刚举证材料第40页，系***处手写，有借款人签名）。此50000元易清刚借款与周维进度付款记录的“扣除07年6月16日在***同志手上借到5万元”（易清刚举证材料第43页，系周维手写）是不是同一笔款项？本院认为，如果没有其他证据佐证，因借款人名、次数、时间等不同，无法认定是同一笔借款。故采信上诉人所称少算了一个50000元。

2）2008年2月4日或5日是否存在***所称周维向**借款60000元和管理费10000元合计70000元？综合全案证据中表现的：易清刚、周维对**的借款并没有借条或在***之借款（签名）记录中反映，但归还时**都有写收条来看（2008年2月4日、2009年1月22日各一笔10000元），对**的借款独立于***记录。由于上诉人未补强证据，本院无法认定还有一笔70000元周维对**的借款。故不采信上诉人所称少算了一个70000元。如果另有证据证明周维对**另有借款，可作为**个人债权另行处理。

3）一审判决中认定六笔借款共计235000元，一是将第三项2008年2月4日周维（签名）向***借款70000元中还**10000元（**出具收条的时间为2008年2月5日）作了减法处理，认定该借款实借60000元。二是将第四项周维（签名）***借款100000元中支付粉刷老板范辉快工资10000元作了减法处理，认定该借款实借90000元。该两项作减法处理共计差额20000元，本院认为不是计算错误20000元，但亦不宜作减法处理。理由分别是：第三项中通过向***借款来还**的10000元，表现为易清刚或周维对**的借款独立于***记录的借款，即是易清刚或周维向**个人的借款，不是直接向***借款，否则***此前的记录中应该有借出记录，而证据中没有此10000元的借出记录，此10000元应理解为周维向***所借70000元中***代扣10000元还**个人。故不宜作减法处理。第四项中支付粉刷老板范辉快工资10000元系周维应付工资，***是代付，更不宜作减法处理。

综上，一审判决第17页中借款情况事实，二审认定为：305000元。

7.关于工程期间***、**进度款支付情况，共计1620000元。施工期间在支付进度款时作为押金扣除的200000元，因押金返还时作应返还250000元，所以这里作已付工程款200000元处理。对一审查明之已付工程进度款，对一审判决第16页至第17页共计八项付款（第五项押金返还250000元除外，其中实付第一、二、三、四、六项37000元、148000元、215000元、130000元、60000元与一审查明一致），对于第七、八、九项双方当事人意见不一。

第七项，周维记录（证据卷第41-43页）“付款时间07年7月24日……扣除07年7月8日在**同志手上收到100000元，扣除07年6月16日在***同志手上借到50000元。实进帐（账）120000元”。本院认为，2007年6月16日的50000元借款在“关于可用于抵付工程款的借款情况”中计算了，故此处不计算。2007年7月8日**支付的100000元是支付工程款，在不重复计算的前提下，加上2007年7月24日实进账120000元，第七项计算为实际支付工程款220000元。

第八项，周维记录（证据卷第44-45页）中，“幼儿园二层付款160000元，扣除管理费10000元，实付150000元，已写收条在**手里”，关于**从二楼进度款160000元中扣除的管理费10000元，因该管理费在双方的约定中属于由易清刚、周维承担的费用并在工程期间实际支付，双方认可，本院不作调整。故应计算为已支付二楼进度款160000元。周维记“幼儿园五层付款60000元，已写收条在**手里。付款20000元，写借条在***日记本”，该20000元借款系2007年10月2日周维向***借款，在“关于可用于抵付工程款的借款情况”中计算了，故此处不计算。因此，五楼进度款为60000元。加上二楼进度款160000元、三楼进度款140000元、四楼进度款150000元。此项共计实付510000元。

第九项，一审判决书第17页，2009年1月22日**向易清刚、周维付工程款50000元，其中，**出具收条（证据卷第70页）写明，“今收到周维退回借支壹万元整**2009年元月22号”。本院认为，认定该10000元借支系周维归还**个人借款，故2009年1月22日实付工程款为50000元。

另，周维记录（证据卷第44-45页）中，“08年2月5日拿现金70000元，08年2月6日转账90000元加上范粉刷老板10000元。**收回现金10000元（还借支10000元）有收条。08.6.5拿工程款40000元，***日记本签借工程款”。比较***日记本记录，“2008年2月4日借70000元，周维”“2008年2月5日借10000元，范辉快”“2008年2月5日借90000元，周维”，“2008年6月5日借40000元，周维”。本院认为，周维记录2月5日拿现金70000元，综合全案周维的记录习惯，有较大可能记录有时间错误，即***日记本中周维2008年2月4日借的70000元，在没有相反证据的情况下，本院认定为：仅一笔70000元。2）周维记录08年2月6日转账90000元加上范粉刷老板10000元，即***日记本中2008年2月5日周维借90000元和范辉快借款10000元。3）周维记录08.6.5工程款40000元，即***日记本中周维2008年6月5日借款40000元。4）**收回现金10000元（还借支10000元）有收条，应为周维、易清刚还了**个人的借支。上述借支，在“关于可用于抵付工程款的借款情况”中作为借款计算了，故不重复计算。

综上，上述已支付工程款以1620000元计算。

8、关于易清刚、周维之会所与幼儿园的工程造价及直接费。由甲方和宜春市袁州区第四建筑工程公司的合同结算得到：会所与幼儿园的工程款（全额取费）构成为2973755.46元（1616115.63+1357639.83）。直接费共计为2698210.35元（1466735.97+1231474.38）。

直接费计算法：甲方和宜春市袁州区第四建筑工程公司按合同全额取费下浮8%，其直接费也就下浮8%，即2698210.35*0.92=2482353.52元。按甲方和宜春市袁州区第四建筑工程公司的直接费下浮8%*1.03计算分包工程款：分包工程直接费为2482353.52元。直接费3%即74470.61元。则，分包工程款：2482353.52+74470.61=2556824.13元。

9、甲方与宜春市袁州区第四建筑工程公司（***、**）的结算工程款2735855.02元（2973755.46*92%）,按6.8%已扣税金（见《袁州四建工程款结算情况》证据卷宗第95页），因业主已计税3.348%给宜春市袁州区第四建筑工程公司，易清刚、周维所得分包工程款应承担3.452%（6.8%-3.348%）的税款，即：2556824.13元*3.452%=88261.57元。另，2556824.13元*3.348%=85602.47元。

综上，应支付款项=分包工程款-已付工程款-借款-基础工程等-诉讼中支付-分包工程款3.452%的税款=2556824.13-1620000-305000-288134-150000-88261.57=105428.56元。应支付款项105428.56+押金250000=355428.56元

按上诉意见分担3.348%的税率，则为：

应支付款项=分包工程款-已付工程款-借款-基础工程等-诉讼中支付-分包工程款3.348%的税款=2556824.13-1620000-305000-288134-150000-85602.477=108087.53元。应支付款项108087.53+押金250000=358087.53元

10、会所（13215.92元）及幼儿园(15015.32元）材料检测费共计28231.24元，其中，如果扣减***会所基础材料检测费（见《袁州四建工程款结算情况》证据卷宗第95页），则会所工程中材料检测费为13215.92*[1-(135000/1357639.83*0.92)]=13215.92*[0.8919]=11787.28元；幼儿园工程中材料检测费为15015.32元，易清刚、周维应分担的材料检测费共计26802.6元

11.2006.6.27上交的安保金、农保金、上级管理费共120000元（见《袁州四建工程款结算情况》证据卷宗第95页），安保金40000元、农保金15518元属于可退回款项，上级管理费64482元未约定分担方式，按造价分担比例为2556824.13/13073443.18=19.56%，即易清刚、周维分担64482*0.1956=12612.68元。

综合第10、11项，如分担3.452%的税率，应支付款项105428.56元-分包工程材料检测费26802.6元-上级管理费分担12612.68元+押金250000=316013.28元；

如分担3.348%的税率，应支付款项108087.53元-分包工程材料检测费26802.6元-上级管理费分担12612.68元+押金250000=318672.25元；

经审理查明，除上述认定事实，一审判决认定的其他事实属实，本院二审予以确认。

本院认为，双方当事人签订的《分包工程协议书》，因均为自然人，属于无效合同。但易清刚、周维确实完成了协议的工程量，***、**也以宜春市袁州区第四建筑工程公司名义与江西新源房地产开发有限公司进行了结算。本案可以参照《分包工程协议书》确定工程款。本案经原一、二审及重审一、二审审理，纠纷争议焦点集中到如何理解《分包工程协议书》的“情况说明：土建工程总承包与分包双方的施工合同仍依照原开发商江西新源房地产开发有限公司和土建工程总承包宜春市袁州区第四建筑工程公司签订的为准，并作为甲乙双方的施工合同（包括补充协议书及有关文件在内）”“综合取费（直接费3%）”。

双方当事人的理解有分歧，一方认为工程造价应两次下浮8%计算，一方认为工程造价一次下浮8%计算。从原开发商江西新源房地产开发有限公司和土建工程总承包宜春市袁州区第四建筑工程公司的结算汇总表可以看到，组织措施费由总承包人所得，检测试验费、上级管理费等已由上诉人支付。本院认为，上诉人承担的检测试验费、上级管理费等应适当由被上诉人分担。本案双方当事人约定“综合取费（直接费3%）”，按行业惯例，在分包工程关系中不宜理解为全额取费，而应理解为直接费+直接费*3%。同时，在分包工程关系中两次下浮8%计算直接费也极为少见，本院酌定以江西新源房地产开发有限公司和宜春市袁州区第四建筑工程公司关于涉案会所、幼儿园工程的直接费下浮一次作为分包工程款的计算基础。

关于分包工程材料检测费、上级管理费另行计费的问题。上诉人在上诉状中提出两次下浮8%，又提出其他费用的分担，与行业惯例不符，不予采纳。在上诉人的上诉状中没有明确提出分包工程材料检测费、上级管理费的项目，但本院认为根据《袁州四建工程款结算情况》的内容，这两项应在工程成本中核算，有行业惯例，应由分包人按施工面积分担或按工程造价分担，即在应付工程款中予以核减。

上诉人***、**提出“一审判决认定工程款金额时，未依照约定在总造价基础上下浮8%计算，导致计算上诉人应付工程款过高”的上诉意见，因本院采直接费+直接费3%的计算法，故不予以采纳。依法纳税是公民的义务，按行业惯例及工程款结算情况，易清刚、周维应承担按照总工程款的3.452%的税款88261.57元。上诉人提出“一审判决未扣减被上诉人应当承担的按照总工程款3.348%计算的税款”上诉意见，少于易清刚、周维应承担的3.452%税率，本院采纳该上诉意见。上诉人提出“一审判决在计算工程款时，未扣减组织措施费等费用”的上诉意见，关于分包工程材料检测费、上级管理费的分担前述部分已有论述；其他费用与取费方式不一致不再考虑，本院不予以采纳。上诉人提出“一审判决认定上诉人已付工程款金额错误，现有证据证明上诉人已支付工程款及预借支费用共计221.5万元，原审判决仅认定209.5万元与事实不符，且被上诉人在其诉状中也陈述上诉人已支付工程款228.3659万元”上诉意见，经本院核算，上诉人已付工程款+借款+诉讼中支付共计2075000元。上诉人提出“一审判决未扣减被上诉人认可的5200元塔吊费用”上诉意见，在原审法院审理本纠纷的过程中已由双方认可，本院予以采纳，在工程款结算中予以核减。因双方对欠付工程价款利息计付标准未作约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。一审法院从四建公司与江西新源房地产开发有限公司进行工程结算审核的2012年8月28日，推断2012年8月28日开始计息，符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，上诉人提出“应自被上诉人起诉之日起计算”上诉意见，本院不予以采纳。

根据依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初2533号民事判决第二项，即四建公司对***、**的上述债务承担连带责任；维持宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初2533号民事判决第三项，即驳回易清刚、周嘉的其他诉讼请求；维持宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初2533号民事判决第四项，即驳回***、**的反诉请求；

二、变更宜春市袁州区人民法院（2016）赣0902民初2533号民事判决第一项为：***、**应于本判决生效后十五日内向易清刚、周嘉支付工程款、押金共计318672.25元及利息（利息自2012年8月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至工程款全部清偿之日止）；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19307元、财产保全费5000元、反诉费4769元、二审案件受理费6939.5元，合计36015.50元，由***、**、宜春市袁州区第四建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　贾　莉

审判员　高胜敏

审判员　易　芳

二〇一八年十二月二十七日

书记员　高　强