***、湖南中胜市政建设有限公司等侵权责任纠纷民事一审民事判决书

文书内容

湖南省株洲市芦淞区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0203民初5736号

原告：***，男，1969年10月27日出生，汉族，住湖南省株洲市。

委托诉讼代理人：周新民，湖南东盛律师事务所律师，代理权限为特别授权（即代为上诉、承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解、代签法律文书等）。

被告：湖南中胜市政建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区马王堆陶瓷建材新城D15栋305房。

法定代表人：伍绍海，总经理。

被告：***，男，1974年9月15日出生，汉族，住湖南省株洲市。

两被告共同委托诉讼代理人：胡俊，湖南天楚律师事务所律师，代理权限为特别授权（即代为起诉、立案；代为接收法律文书，参加庭审、调查、提供证据；代为承认、放弃、变更诉执请求，进行诉执调解或和解，提起反诉、上诉、申诉、抗诉；代为申请撤诉；代为申请财产保全或证据保全，申请鉴定，申请解除冻结；申请强制执行；代为评估、拍卖、公告；代为办理退费、代领案款；代办保全保险等）。

两被告共同委托诉讼代理人：陈祥燕，湖南天楚律师事务所实习律师，代理权限为一般代理。

原告***诉被告湖南中胜市政建设有限公司（以下简称“中胜公司”）、***侵权责任纠纷一案，本院于2020年11月9日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2021年10月13日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人周新民、被告中胜公司和被告***的共同委托代理人胡俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计395488.92元；2.被告承担本案诉讼费。2021年3月23日，原告将诉讼请求变更为403918.45元。事实和理由：被告中胜公司承包了株洲理想城房地产开发有限公司的北大资源株洲天池项目（三期）部分工程，工程项目负责人***喊原告到该工地上工作，2019年12月26日上午，原告被安排在工地上清理现场和打扫卫生，原告从三楼往下打扫，扫到地下室时，因地下室无灯，电梯井口亦没有设警示标示和防护措施，致使原告工作时跌入电梯井内，过了一段时间才被工友救上来，随后被告被120急救车送往株洲市中医伤科医院治疗，由于伤科医院漏诊致使原告出院后仍不能动，2020年3月13日，原告到株洲市中心医院住院治疗，并确诊为右股骨颈骨折，株洲市中心医院对原告进行了右全髋置换术，给原告植入了髋臼假体。后经株洲市求实司法鉴定所鉴定，原告伤情构成九级伤残、伤后全休365天、护理150天、营养180天、后续治疗费60000元。事故发生后，被告仅支付了120急救车费用，治疗费全部由原告垫付的。由于原、被告双方就赔偿金额达不成一致意见。特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告中胜公司、***共同辩称：1、原告没有提交证据证明被告安排其到地下室工作，原告在地下室摔伤，系因其自身未尽到谨慎、注意义务所致，由其自身过错造成，不应由两被告承担责任，即便出于对提供劳务者的保护，也应当认定原告存在重大过失，应当承担主要责任。2、原告主张的损失赔偿数额无依据，明显过高，应由原告自行承担，具体如下：⑴医疗费，应由原告自行承担；⑵后续治疗费，应由原告自行承担，金额明显过高；⑶伤残赔偿金，原告无权向被告主张，且原告不能证明其长期在城镇生活，以城镇收入作为主要收入来源，因此不能以城镇标准计算伤残赔偿金，而是以农村居民标准计算；⑷误工费，原告无权向被告主张，即便计算，原告没有提交证据证明其收入情况，不能按6000∕月计算，鉴定结论12个月的误工期过长；⑸护理费，原告无权主张，其次金额过高，应按100元∕天计算；⑹营养费，原告无权主张，其次金额过高，应按20元∕天计算；⑺伙食补助费，原告无权主张，且金额过高，应按50-60元∕天计算；⑻交通费，原告无权主张，且原告未举证证明交通费的金额；⑼鉴定费及检查费，应由原告自行承担；⑽精神损害抚慰金，原告无权主张；⑾被抚养人和赡养人生活费，原告无权主张，且原告没有提交证据证明被抚养人的基本情况和被赡养人是否有其他扶养人。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明，被告中胜公司承包了株洲理想城房地产开发有限公司的北大资源株洲天池项目（三期）部分工程，工程项目负责人（暨工程实际承包人）***叫原告到工地上从事泥工砌墙。2019年12月26日，原告在案涉工地上打扫卫生时不慎跌入电梯井内受伤。后被120急救车送往株洲市中医伤科医院就诊，门诊行体查、摄片检查，诊断为“右膝踝软组织挫伤”。检查后原告自行在家服药治疗。因疼痛症状未缓解，原告于2020年1月4日再次到株洲市中医伤科医院就诊，门诊诊治后收住膝关节科，于2020年1月9日经治疗病情好转而出院，住院5天，支付住院治疗费3231.89元，该院出院诊断为：右膝踝软组织挫伤、右膝内侧副韧带损伤、右髌骨软化症。出院后因疼痛一直无明显缓解，原告于2020年3月13日到株洲市中心医院就诊，行X线检查示“右股骨颈骨折”，收住关节外科治疗，至2020年3月25日出院，住院12天，支付住院治疗费37427.67元。该院出院诊断为右股骨颈陈旧性骨折，出院医嘱：1、加强营养，全休三月；2、术后伤口隔天换药，术后14天伤口拆线；3、患者行生物型假体置换，扶双拐开始逐步负重至术后3月；4、严禁坐矮凳、沙发、蹲厕所，大小便用马桶，禁止翘二郎腿及盘腿；5、出院后定期门诊三楼关节外科复查，第1、3、6、12个月及每年复查X片；6、身体其他部位发生感染时及时就医治疗；7、术后5周内需继续抗凝防血栓治疗；8、不适随诊。出院后，原告于2020年4月23日、8月25日到株洲市中心医院复查，分别支付检查费115元和104元。

2020年7月3日，原告委托株洲市求实司法鉴定所对其伤残程度、误工、护理、营养期及后续治疗费进行法医学鉴定。2020年7月12日，株洲市求实司法鉴定所作出鉴定意见：1、根据被鉴定人***的伤情已构成九级伤残；2、建议伤后全休365天，护理150天，营养给予180天；3、后续治疗费评估建议4万元至6万元。为此原告支付鉴定费2200元。

另查，罗友武系原告***的儿子，出生于2003年6月5日。罗冬霞系***的父亲，出生于1943年10月22日，本生育有包含***在内三个子女，但大女儿罗向琴和儿子罗盛辉均已去世，现由原告***扶养。

诉讼过程中，被告认为原告提交的鉴定意见书只对伤情进行了鉴定，对伤情形成时间没有鉴定，而原告前两次入院的诊断记录与第三次入院诊断隔2月有余，且诊断结果相差甚远，故向本院申请对***2020年3月13日在株洲市中心医院入院时诊断的右股骨颈骨折形成时间进行鉴定。经本院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心于2021年8月20日作出司法鉴定意见：***2020年3月13日在株洲市中心医院入院时诊断的右股骨颈骨折为陈旧性骨折，符合两至三个月前外伤所致。

庭审中，原、被告确认，原告由被告***叫去案涉工地做事并计发工资，被告中胜公司承包的案涉工程实际由被告***承包。

本院认为，本案的争议焦点为：原告的损失认定及责任承担。现分析如下：

一、原告的损失和认定理由。

1.医疗费，原告主张40885.06元，有病历资料和医疗票据予以佐证，根据原告提交的医疗票据，本院核实医疗费为40878.56元（3231.89+37427.67+115+104）；

2.后续治疗费，原告主张60000元，经鉴定原告后续治疗评估建议4万元至6万元，根据原告的伤情，本院酌定后续治疗费为50000元；

3.伤残赔偿金，原告主张166792元（41698元∕年×20%×20年）。经鉴定原告因伤构成九级伤残，原告虽是农村户口，但原告长期在城镇工作，且其提交的租赁合同、株洲市天元区泰山路街道办事处张家园社区居委会出具的证明、出租人龙舟的集体土地建设用地使用证等证据，足以证明原告自2018年3月起一直租住在城区，原告的伤残赔偿金符合按城镇居民人均可支配收入标准计算的法定情形，故原告该请求符合法律规定，本院予以支持；

4.误工费，原告主张72000元（6000元∕月×12月），经鉴定原告伤后全休365天，原告称其受伤前月收入6000元，但没有提交收入凭证予以佐证，原告受伤前一直从事建筑行业工作，故其误工费应按湖南省城镇私营单位建筑业上一年度从业人员年平均工资54825元∕年计算，误工费为54825元，原告该请求超出部分，本院不予支持；

5.护理费，原告主张22500元（150元∕天×150天）。经鉴定原告伤后护理150天，但没有提交护理票据，护理费应按湖南省城镇私营单位居民服务、维修和其他服务业上一年度年平均工资42081元∕年计算，即为17293.56元（42081÷365×150）；

6.营养费，原告主张5400元（30元∕天×180天），出院医嘱原告加强营养，经鉴定营养给予180天，按30元∕天计算，因此，原告该请求符合法律规定，本院予以支持；

7.住院伙食补助费，原告主张1700元（100元∕天×17天），原告两次住院共17天，按60元∕天计算，住院伙食费为1020元（60元∕天×17天）；

8.交通费，原告主张2000元，但未能提交正式的交通票据予以佐证，结合原告的住院时间和地点，本院酌情认定340元；

9.鉴定费，原告主张2282.6元，有鉴定意见书和鉴定及检查票据予以佐证，且属于原告实际支出的合理、必要损失，本院予以支持；

10.精神损害抚慰金，原告主张10000元，原告因伤构成九级伤残，原告该请求符合法律规定，本院予以支持；

11、被扶养人生活费，原告主张20358.80元〔（26923.99元∕年×2年×20%÷2人）+（14974元∕年×5年×20%）〕。罗友武系原告***的儿子，出生于2003年6月5日，事故发生时年满16周岁零6个月，仍需要原告***抚养；罗冬霞系***的父亲，出生于1943年10月22日，事故发生时年满76周岁，需要***赡养。罗友武居住生活在城镇，其被扶养人生活费按城镇居民人均年消费支出标准26796元∕年，计算至18周岁，即为4019.4元（26796×1.5×20%÷2）；罗冬霞居住生活在农村，被扶养人生活费按农村居民人均年消费支出标准14974元∕年计算5年，即为14974元（14974×5×20%），合计为18993.4元。

综上所述，原告的上述损失合计为357825.12元。

二、责任承担。《侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”本案中，被告***系案涉工程的实际承包人，***叫原告到案涉工程工地上工作，双方之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中跌入电梯井内受伤，被告***作为管理方未能在工地电梯井旁设置警示注意和防护措施，是事故发生的主要原因，原告自身未尽到谨慎注意义务，是事故发生的次要原因。被告***应对原告损失承担主要责任，即赔偿原告损失286260.1元（357825.12×80%）。被告中胜公司承包案涉工程后将工程非法转包给没有资质的***，其应当对原告损失承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020.12.29修正）第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***赔偿人身损失286260.1元；

二、被告湖南中胜市政建设有限公司对被告***的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7232元，由原告***承担1997元，被告湖南中胜市政建设有限公司、***承担5235元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状后七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。案件受理费向湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户直接缴纳，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账户：81010321000000181。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

审　判　长　　舒家良

人民陪审员　　胡菊香

人民陪审员　　徐建伟

二〇二一年十月十三日

法官　助理　　王秋艳

书　记　员　　晏　凝

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2020.12.29修正）

第六条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第七条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第八条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第九条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第十条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第十一条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第十二条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第十七条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。