某某与某某、某某合同纠纷一审民事判决书

湖南省澧县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘0723民初703号 原告：***，男，1960年10月27日出生，汉族，住湖南省澧县。 委托诉讼代理人：***，湖南中锋律师事务所律师。 被告：***，男，1964年10月15日出生，汉族，住湖南省澧县。 被告：***，男，1964年2月11日出生，汉族，住长沙市开福区。 第三人：湖南中胜市政建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区马王堆陶瓷建材新城D15栋305房。 法定代表人：***。 原告***与被告***、***、第三人湖南中胜市政建设有限公司（以下简称中胜公司）合同纠纷一案，本院于2023年3月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***与委托诉讼代理人***、***、***到庭参加诉讼。第三人中胜公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.按工程结算审核金额2162861元12%收益分成86428元。2.退还投资款262000元。3.承担诉讼费，律师费11000元。4.讨账费用约7000元。事实和理由：2017年11月，被告***挂靠第三人中胜公司通过招投标方式，取得了澧县2017农村村公路“边界路”“断头路”澧西街道YB18线（高路铺-三合村）路段提质改造2.4公里，城头山镇YB18线（高路铺-三合村）路段提质改造6.31公里的施工权，并在12月6日与发包方澧县交通运输局签订了《合同协议书》。***在工程中标后因没有资金，先是邀约***，后又与***共同邀约***，三人达成共同出资进行该工程施工的协议。约定，由***管全面，***在施工现场主管全面和财务，***主管现场施工，该工程所得利润三人亦平分。此后在施工过程中，***先后6次给工程投入资金共计30万元，其中：2017年12月6日投4万元；2017年12月19日投6万元；2017年12月26日投6万元；2018年1月8日投2万元；2018年1月11日投2万元；2018年1月27日投10万元。上述款项均由***向***分别出具了“今收到***投资款Ⅹ万元整”的收据。但在2019年11月工程竣工后，由***经手仅给***返还了投资款4万元，余款一直没有返还，几年来，***多次找***、***先后往返于长沙等要求返还余款，讨账费用约7000元，结算工程款没有结果。综上，依据《中华人民共和国民法典》第465条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，提起诉讼，请依法判决。 ***辩称，1.本人参与工程前2/3工作，后面1/3未参加。2.涉及金额58万多元，***30万元，***22万元，本人6万元。3.一部分有单据，一部分有流水账（工资、应酬、分红、工程其余用款）等。4.另外招投标本人出了3万元。5.未付租赁房屋租金15000元。6.未付应酬2700元。7.工程验收后三人只算过***的账，没有仔细算收支平衡账，更没有分账分红。 ***辩称，1.所谓合同纠纷，得先有合同。***与***有合作意向，但无实际合同关系，也就无合同纠纷。2.***在2021年4月1日向澧县人民法院对***进行虚假民事诉状中“被告在交通运输局承包有个标段工程，被告聘请原告在工地上打工，相互间有一定的交往”的描述中，间接证明了***与***只是短暂雇佣与被雇佣的关系。3.因本人涉诉，委托***在2018年5月至8月期间全权代理施工事宜。在此前后，所有工程款项，通过银行或微信，即有第三方在场见证的情况下给予的现金，完成了工程款的全额支付。4.发生在2017年年底及2018年年初的***与***的资金往来，属于他们的约定，本人既未收到这笔款项，更不清楚资金的用途。5.至于***向法庭提交的票据，其中很多是不具有法律效力的白条和流水账。而且，与本案建设工程合同纠纷的诉讼请求无关。综上，***对建设工程合同纠纷的诉讼请求，理由不充分，证据不足。 中胜公司述称，1.对于原、被告之间的合伙关系，中胜公司未参与也不知情，中胜公司与***未建立任何法律关系，本案诉争的内容与中胜公司无关。2.本案中胜公司列明的是第三人，但实际上中胜公司既无独立请求权也不承担责任。本案处理结果与中胜公司没有法律上的利害关系，不符合列为第三人的条件，不应也不需要参加本案诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，认证如下：第三人中胜公司未到庭参加诉讼，视为对质证权利的放弃。 ***提交***向其出具的收条及转账凭证，拟证明其出资30万元的事实。***对本人签名出具的收条无异议，***认为不清楚，本院认为，根据收条及转账凭证，能证明***经手收到***30万元。***提交的（2021）湘0723民初1035号本院民事判决书1份，***无异议，***认为不是当事人，不清楚。本院认为，该判决书已生效，对其证明效力予以认定。***提交的《委托代理合同书》及法律服务费发票各1份，拟证明***的法律服务费11000元。***对合同无异议，对***是否支付法律服务费不清楚。***认为不知情，与其无关。本院认为，该证据能证明约定法律服务费11000元，分二期支付，实际已支付5000元。 ***提交工程时期流水账，拟证明其参与工程前2/3部分。***认为是***个人记录，其不清楚。***对流水账不认可。本院认为，该流水账无第三方确认，无法核对，对其证明效力不予认定。***提交部分票据，拟证明其经手支出58万多元。***对票据的真实性无异议，***对票据上有第三方签名的认可，认为票据中有12000元是***付款。本院认为，该证据与其他证据一致的部分，对其证明效力予以认定。***提交三标段的代理服务费、咨询费的收据1份，拟证明其支付该费用30000元，开票28600元，余额***持有。***认为招、投标本人没有经手，不知情。***认为该款由***支付。本院认为，该证据与其他证据一致的部分，对其证明效力予以认定。 ***提交本院（2021）湘0723民初1005号***起诉***民间借贷案件民事诉状，拟证明***在该案诉状中陈述在***工地打工，***与其是雇佣与被雇佣的关系。***认为该诉状是民间借贷，与本案合伙工程无关。***认为与其无关，不清楚。本院认为，该证据与其他证据一致的部分，对其证明效力予以认定。 根据当事人陈述及审查认定的证据，本院认定案件事实如下：对当事人无异议的事实，本院予以确认。有异议的事实，认定如下：2017年12月6日，为实施澧县2017农村公路“边界路”“断头路”工程（项目名称），澧县交通运输局（发包人）与中胜公司（承包人）签订《合同协议书》，接受中胜公司对该项目第三标段施工的投标，双方就合同文件、工程量、工程款等达成协议，承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。在国补资金到位的情况下，发包人根据完成进度分期支付：工程量完成金额达到合同价的50%后，承包人办理中间交工，进行计量支付；全部完工后经交工验收合格，办理工程结算文件并经财政结算评审后支付到结算价款的90%;在二年后缺陷责任终止并出具审计结论报告后支付余下结算款。工期为90天，计划开工日期2017年12月6日，计划竣工日期2018年3月16日。***与中胜公司签订《项目责任承包合同》，承包该工程。在施工过程中，***委托***记账，委托***施工，支付二人工资。后***经手分6次共收到***30万元，并向***分别出具了“今收到***投资款Ⅹ万元整”的收据。工程完工后，***经手给***返还了40000元。 2021年4月8日，***以民间借贷纠纷向本院起诉***，诉称受***聘请在其工地打工时，***向其借款70000元，要求偿还借款70000元。同年5月12日，***撤诉，本院以（2021）湘0723民初1005号民事裁定书裁定准许***撤诉。 2021年4月12日，***以民间借贷纠纷向本院起诉***，诉称在案涉工程施工中，***受***邀约出资300000元。工程完工后未落实利润，二人商议将投资款转化为借款。后***偿还了40000元，余额260000元未付，要求偿还借款260000元。本院经审查认为该260000元不属于民间借贷，***应当以民间借贷外的合同纠纷对其他共同施工人提起诉讼来主张自己的权利，遂以（2021）湘0723民初1035号民事判决书判决驳回***诉讼请求。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。***主张案由为建设工程合同纠纷，主张发包人为澧县交通运输局，承包人为***、***、***，诉请1要求按工程结算审核金额2162861元的12%收益分成86428元。***、***主张与***是合伙关系，***不认可。假设是合伙关系，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。***自认案涉工程未结算审核，其未提交工程结算审核金额为2162861元，也未提交应当按审核总额12%分成的证据，故对诉请1不支持。***诉请2要求退还投资款262000元，***、***认为30万元属于投资款，***不认可。假设***主张的合伙关系成立，合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。合伙合同终止后，合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，按合同约定或合伙人商定的比例进行分配，***未提交合同约定全额返还投资款的证据，或者当事人结算后应当返还投资款及支付利润的证据。故对诉请2不支持。诉请4讨账费用7000元未提交证据，不支持。诉请1.2.4可待证据充足后另行主张权利。诉请3律师费11000元，因***未胜诉，不支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下： 驳回***的全部诉讼请求。 案件受理费6796元，减半收取计3398元，由***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。 审 判 员　　覃　敏 二〇二三年四月十二日 法官助理　　*** 书 记 员　　***