吉林省谊***安装工程有限公司、***等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉06民终86号 上诉人（一审原告、申请执行人）：吉林省谊***安装工程有限公司，住所地吉林省吉林市高新区莆田路199号。 法定代表人：**，系总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林证律律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，该公司副总经理。 被上诉人（一审被告、案外人）：***，男，1988年9月27日生，汉族，个体经营者，住吉林省临江市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（一审被告、被执行人）：吉林省泓鹏房地产开发有限公司，住所地吉林省临江市建国街。 法定代表人：***，系总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司职工。 上诉人吉林省谊***安装工程有限公司（以下******公司）因与被上诉人***、一审被告吉林省泓鹏房地产开发有限公司（以下简称泓鹏房地产公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服临江市人民法院（2021）吉0681民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谊***公司上诉请求：1．撤销临江市人民法院（2021）吉0681民初291号民事判决，改判支持谊***公司的诉讼请求或发回重审；2．-、二审案件诉讼费用由***、泓鹏房地产公司承担。事实和理由：一、一审法院错误适用当事人“自认”的概念，并以此设定前提，得出违背事实和法律的错误结论。泓鹏公司和***同为本案被告，面对法庭调查询问，泓鹏公司及***毫不掩饰地随意商量，相互替代回答问题，一审合议庭视而不见。合议庭还允许一审被告在庭审后“挤牙膏”似地无休止补充证据。在这样的情况下，***、泓鹏房地产公司串通得出的“一致”***见，却被当作当事人的“自认”适用，并以此作为事实认定、论理、判决的前提和基础，严重违背事实和法律。二、**与泓鹏公司之间的经济往来与涉案房屋购房款支付的关联性证据不足。***提出执行异议称，涉案房屋是**团购的6套房屋其中之一，由**共同结算房款，登记在***名下。故按照以上异议主张，***并非涉案房屋的实际权利人，无权以自己的名义提出执行异议。房屋是具有重大价值财产。涉案《商品房买卖合同（预售）》落款签订时间（2017年12月29日），晚于合同第十一条约定的房屋交付时间（2016年10月31日）一年多，明显早于签订合同时间，付款方式及期限、公共服务及其他配套设施的达标时间、前期物业管理及税费等正常合同必备的主要条款全部为空白，明显不符合常理，也不符合消费者购买房屋签订买卖合同的交易惯例。三、一审判决认定事实与“当事人自认”相互矛盾，主观臆断***已付房款金额超过涉案房屋总房款的百分之五十，进而认定其享有足以排除强制执行的民事权益没有事实及法律依据。本案历经两次开庭审理，对涉案房屋已付购房款的组成，***均主张是现金支付156177元，剩余为**购买的门市房面积差19.8平方米对应房款，即190080元，合计已付340272元，按总房款50万元计算，剩余未支付房款金额为159728元。反观一审判决关于***已付购房款的认定，组成为135万元抵顶首付款56869.95元、**多支付购房款抵付190272元、房款差额23034元，合计已付270175.85元，剩余229824.15元，两者相互矛盾，金额相差甚远。一审法院用推测的结论，否认***没有证据支撑的主张，判决驳回谊***公司的诉讼请求，明显违法。四、泓鹏房地产公司与***签订的《商品房买卖合同（预售）》为无效合同，***无权要求排除对该商品房的执行。泓鹏公司自认未取得涉案房屋预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，其与***签订的《商品房买卖合同（预售）》应按无效处理。另，***提供的证据不足以证明实际支付了百分之五十以上价款，亦未举证证明其配偶、未成年子女名下均无其他用于生活居住的房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的“足以排除执行”的条件。五、一审法院错误分配举证责任，以谊***公司未提交相关证据反驳135万元车辆抵顶协议书为由，认定协议书真实有效明显错误。135万元协议书为案外人**与泓鹏公司签订，协议书未明确抵顶购房款的房屋明细，**未出庭接受询问，无法证实与本案有关。对协议书载明的车辆是否真实存在、是否更名过户、交易是否真实，***负有举证义务。一审法院无视证据规则，错误分配举证责任，以谊***公司未提供反驳证据为由，直接认定协议书效力，严重违法。甚至在***未明确135万元如何抵付购房款时，径自将135万元拆分用于抵顶**和、**海、**、***购房首付款，从而达到帮助***证明已付购房款超过百分之五十的目的。六、泓鹏房地产公司代理人**与案外人**无视事实，无视法律，恶意串通，伪造书面证据。2021年8月16日，一审办案人将泓鹏房地产公司与**购房对账单”发送至谊***公司代理人，并要求质证。经核对，《对账单》无涉案6号楼1**701号房屋信息，确有6号楼2**701号房屋建筑面积、折扣及房屋总价等信息，泓鹏房地产公司代理人**与案外人**伪造证据，写错房屋信息却浑然不自知。此外，泓鹏房地产公司、***举证期满后违法提交的证据，不应予以采信。综上，请求二审法院查明事实，支持谊***公司的全部上诉请求。 ***辩称，1．一审法院认定**为其弟弟***购买涉案房屋，***为涉案房屋所有权人，没有异议。***购买了涉案房屋之后于2016年进行装修，虽然泓鹏公司与**签订的协议为2017年，但该协议为后期补签协议。从***向法庭提供的房屋装修材料收据，物业收费票据，水费电费票据均可以证明涉案房屋实际交付的时间。2．泓鹏公司与**的对账单是泓鹏公司提供，谊***公司所说的房号书写错误，代理人不清楚，当时本案涉案房屋只有一户，也就是泓鹏公司实际交付的6号楼1**701室。3．涉案房屋取得了商品房预售许可证，由***公司没有出庭，该预售登记在泓鹏公司备案，***与泓鹏公司之间的房屋买卖关系合法有效。综上，**同期购买的6户房屋已经交付了首付款，涉案房屋已交房款超过50％，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应予以维持。 泓鹏房地产公司二审未到庭，亦未有书面答辩意见。 谊***公司向一审法院提出诉讼请求：许可对泓鹏房地产公司坐落于吉林省临江市建国街茗儒庄园6号楼1**701号房屋的执行。 一审法院认定事实：谊***公司诉泓鹏房地产公司建设工程施工合同纠纷案，临江市人民法院于2019年4月15日作出（2018）吉0681民初683号民事判决书，判决：一、泓鹏房地产公司于本判决生效之日起三日内支付谊***公司工程款人民币1776200元；二、驳回谊***公司的其他诉讼请求。上述判决生效后，泓鹏房地产公司未履行还款义务，谊***公司申请强制执行，该院立（2019）吉0681执284号执行案件，基于谊***公司申请，于2020年8月10日作出（2019）吉0681执284号之一执行裁定书，查封诉争房屋。之后，***提出执行异议，要求解除对诉争房屋的查封。临江市人民法院于2021年1月21日作出（2021）吉0681执异5号执行裁定书，中止对临江市茗儒庄园6号楼1**701号房屋的执行。谊***公司不服上述执行异议裁定，提起本案诉讼。 泓鹏房地产公司及***庭审中自认当时是***的姐姐**团购六套房产即三套住宅、两个车库及一个商业用房，分别是***、**和、**海名下住宅、**名下商业用房及两个车库。 2016年2月29日，**与泓鹏房地产公司签订《协议书》，双方达成如下条款：一、**将两辆车，分别为大众辉腾（车号：×××）、***（车号：×××）作价135万元出售给泓鹏房地产公司；二、本协议达成之日起，泓鹏房地产公司应付**车款用于抵顶**购买泓鹏房地产公司房屋应付房款135万元。 2016年2月29日，泓鹏房地产公司与**签订《商品房买卖合同（预售）》，泓鹏房地产公司将茗儒庄园7-1幢S-09号商业用房出卖给**，双方合同约定预测建筑面积为229.8平方米，房屋单价为每平方米11600元，总价款为2665680元；**应当于2016年2月29日前支付首期房款1335680元，占全部房价款的50％，余款1330000元申请贷款支付；双方约定的交付商品房时间为2016年10月31日，建筑面积最终以房产测绘面积为准，房款多退少补。泓鹏房地产公司及***称双方实际交易的单价为每平方米9600元，签订合同价格高于实际交易价格系为多从银行贷款。为办理相关贷款手续，*****房地产公司账户汇入首付款1335680元后，泓鹏房地产公司又将该款还给**。之后，**按照合同约定价款向中国农业银行申请房屋贷款133万元。2016年5月13日，*****房地产公司账户汇入贷款保证金13.3万元后，中国农业银行发放133万元房贷，该133万元贷款汇入泓鹏房地产公司账户。现贷款未还清，由**按月偿还。该商品房后变更房号为7号楼S-07号，经临江市房产测绘有限公司测绘建筑面积为209.98平方米，比双方预售约定的建筑面积少19.82平方米（229.8平方米-209.98平方米）。**还持有一份《商品房买卖合同（预售）》，该合同记载建筑面积为209.98平方米。 2016年2月29日，泓鹏房地产公司、**与**签订《协议书》约定：1．乙方（**）在甲方（泓鹏房地产公司）处购买了泓鹏茗儒庄园三处住宅（3号楼2**402室、3号楼2**502室、6号楼1**701室），一处门市（7号楼7-1），其中两户车库总价款为伍拾万元（3号楼E112、E113）。2．甲方欠丙方（**）钢材款项，丙方同意以其中的伍拾万元代乙方支付两车库全额房款。3．甲方负责将两车库交付乙方，并将产权登记在乙方名下。4．本协议签订后，甲方不再欠丙方上述伍拾万**材款，乙方不欠甲方购买两车库价款。5．车库买卖手续、产权证照由甲乙双方配合办理，甲乙各方按照法律规定各自承担办理产权登记过程中的税费。6．本协议一式三份，自甲乙丙三方签订当日生效。在泓鹏房地产公司将车库交付给**后，2016年10月26日，**将50万元转账支付给**的亲属**，**将50万元转交给**。2016年11月1日，**出具《收据》称收到伍拾万元钢材款（**），现该《协议书》及《收据》均存入泓鹏房地产公司财务账目。 2016年3月24日，泓鹏房地产公司与**海签订《商品房买卖合同（预售）》，泓鹏房地产公司将茗儒庄园3幢2**402室出卖给**海，双方合同约定预测建筑面积为172.87平方米，房屋单价为每平方米4360元，总价款为753713元；**海应当于2016年2月29日前支付首期房款233713元，占全部房价款的30％，余款520000元申请贷款支付；双方约定的交付商品房时间为2016年10月31日，建筑面积最终以房产测绘面积为准，房款多退少补。泓鹏房地产公司称其与**海实际交易的房屋总价格为合同约定价款的九七折即730382.84元，签订合同价格高于实际交易价格系为多从银行贷款。为办理相关贷款手续，**海***房地产公司账户汇入首付款233713元后，泓鹏房地产公司又将该款还给**海。之后，**海按照合同约定价款向中国农业银行申请房屋贷款52万元。2016年6月15日，**海***房地产公司账户汇入贷款保证金15600元。2016年6月16日，中国农业银行发放52万元房贷，该52万元贷款汇入泓鹏房地产公司账户。现贷款未还清。该住宅经临江市房产测绘有限公司测绘建筑面积为172.7平方米，比双方预售约定的建筑面积少0.17平方米（172.87平方米-172.7平方米）。**海还持有一份与泓鹏房地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，该合同记载建筑面积仍为172.87平方米。 2016年6月22日，泓鹏房地产公司与**和签订《商品房买卖合同（预售）》，泓鹏房地产公司将茗儒庄园3幢2**502室出卖给**和，双方合同约定预测建筑面积为172.87平方米，房屋单价为每平方米4210元，总价款为727782元；**和应当支付首期房款227782元，占全部房价款的30％，余款500000元申请贷款支付；双方约定的交付商品房时间为2016年10月31日，建筑面积最终以房产测绘面积为准，房款多退少补。泓鹏房地产公司称其与**和实际交易的房屋总价格为合同约定价款的九七折即704961.40元，签订合同价格高于实际交易价格系为多从银行贷款。为办理相关贷款手续，**和***房地产公司账户汇入首付款227782元后，泓鹏房地产公司又将该款还给**和。之后，**和按照合同约定价款向中国农业银行申请房屋贷款50万元。2016年7月4日，**和***房地产公司账户汇入贷款保证金15000元后，中国农业银行发放50万元房贷，该50万元贷款汇入泓鹏房地产公司账户。现贷款未还清。该住宅经临江市房产测绘有限公司测绘建筑面积为172.7平方米，比双方预售约定的建筑面积少0.17平方米（172.87平方米-172.8平方米）。**和还持有一份与泓鹏房地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，该合同记载建筑面积仍为172.87平方米。 2017年12月29日，泓鹏房地产公司与***签订《商品房买卖合同（预售）》，将诉争房屋出卖给***，双方合同约定的房屋单价为每平方米4430元，总价款为535277元，建筑面积最终以房产测绘面积为准，房款多退少补。双方约定的交付商品房时间为2016年10月31日，系先交房后补签《商品房买卖合同（预售）》。***于2016年11月11日办理入住手续并将房屋装修后居住至今。该房屋未办理商品房预售许可，经临江市房产测绘有限公司测绘建筑面积为120.83平方米。泓鹏房地产公司、***称双方实际交易的房屋总价格为合同约定价款打九七折后抹零最终确定为50万元。该房屋因设立在建工程抵押未能办理银行贷款。***名下无其他住房。 2016年6月17日，**公司员工*****房地产公司员工**账户汇款23034元，**称该笔款项系**支付的购房款差额。 本案诉争房屋位于吉林省临江市茗儒庄园6号楼1**701室，该房屋未经过竣工验收，泓鹏房地产公司也未取得诉争房屋的商品房预售许可。 **和、**海系**、***的舅舅，**与***系姐弟关系，团购六户房屋事宜均由**操办。**系临江市长白山助滤剂有限公司法定代表人。 一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉。**与泓鹏房地产公司及案外人**三方签订的用钢材款抵顶车库全额房款的《协议》是各方当事人的真实意思表示，且**明确表示已经收到**替泓鹏房地产公司代付的50万元钢材款，现车库款已经付清，泓鹏房地产公司也将车库实际交付给**，故3号楼E112、E113号车库款泓鹏房地产公司与**已经结清，与本案诉争房屋的购房款支付无关。 谊***公司对泓鹏房地产公司与**、***、**和、**海签订的《商品房买卖合同（预售）》有异议，认为合同不真实，***房地产公司与**、**和、**海签订的《商品房买卖合同（预售）》经临江市不动产登记中心备案并办理银行贷款，三人的购房款已经付清，现**、**和、**海正常向银行还款，而谊***公司又未提交证据反驳备案的《商品房买卖合同（预售）》，且没有约定贷款机构、商品房质量及保修责任等并不影响双方形成房屋买卖关系成立，故法院确认经临江市不动产登记中心备案的三份《商品房买卖合同（预售）》的证明力。 泓鹏房地产公司与***签订《商品房买卖合同（预售）》时未取得商品房预售许可证，但是预售许可证是行政管理手段，没有预售许可证，开发商应当受到行政处罚，不影响民事合同的效力，且没有预售许可证购房合同无效的法律规定属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，这并不当然导致泓鹏房地产公司与***签订的《商品房买卖合同（预售）》无效，本案中，**替***交付部分房款后，***已经将诉争房屋装修入住至今，***名下无其他房产，且支付购房款及装修房屋均先于谊***公司与泓鹏房地产公司的建设工程施工合同纠纷诉讼，故***具备购买房屋的真实意思表示，不存在与泓鹏房地产公司恶意串通损害谊***公司权益的情形，泓鹏房地产公司与***签订的《商品房买卖合同（预售）》虽然部分条款内容不完备但不影响主合同内容。泓鹏房地产公司不能出具购房发票，这并非是***原因造成的，且是否出具购房发票不影响事实买卖关系成立。综上，法院确认该《商品房买卖合同（预售）》的证明力。 谊***公司对泓鹏房地产公司提交的临江市房产测绘有限公司测绘面积汇总表不认可，但谊***公司未提交证据证明房屋实际面积与测绘面积汇总表上面积不一致，故法院确认测绘面积汇总表的证明力，认定涉案房屋建筑面积以测绘面积汇总表记载为准。 **给其本人及其亲属***房地产公司处团购的除两户车库外的四户房屋均系用135万元车辆款抵顶首付款，剩余尾款准备以银行贷款方式支付，除本案诉争房屋以外的其他三户房屋符合办理贷款的条件，均办理了银行商业贷款，而本案诉争房屋因存在在建工程抵押且没有商品房预售许可，未能办理银行贷款。谊***公司虽然对泓鹏房地产公司与**用车辆抵顶购房款135万元的协议有异议，但谊***公司未提交相关证据反驳该证据，结合泓鹏房地产公司自认事实及**、**和、**海后续贷款额度，法院采信泓鹏房地产公司与**签订的以车款抵顶房款《协议书》，认定三户住宅及一户门市的首付款系用车辆款135万元抵顶。 谊***公司称既然**团购诉争房屋，房款也由**结算，那***并非是诉争房屋的实际所有权人，***无权以自己的名义提出执行异议，***房地产公司系与***签订《商品房买卖合同（预售）》，**作为***的姐姐，自愿给***出资购买房屋并交付***使用，是**作为一个成年人对自己权利的处分，**赠与的是购房款并非是房屋的所有权，在**对***所有权人身份不持异议的情况下，***系适格执行异议主体。 谊***公司对泓鹏房地产公司与**的对账单不认可，对账单上记载房屋价格虽然与合同价格不一致，但**系团购房屋，泓鹏房地产公司作为开发商在原房价基础上给予适当优惠并不违反市场交易习惯，且对账价格未明显低于合同价格，而预售房屋面积与最终面积存有差距，房地产开发商在房屋建成并测绘后与购房者进行房价多退少补符合正常交易秩序，故法院确认对账单上记载的三户住宅及一户门市的最终房款价格，***房地产公司与**约定用***未付房屋尾款抵顶泓鹏房地产公司出具不动产销售发票产生的交易税，现该笔费用尚未发生，**及***也未替泓鹏房地产公司缴纳该笔税费，故其主张用尾款抵顶税款没有事实及法律依据，法院不予确认。按照预计测绘面积，**用135万元抵顶首付款时，抵顶**和名下房屋首付款205948.54元（727782元×0.97-500000元）、抵顶**海名下房屋首付款211101.61元（753713元×0.97-520000元）、抵顶**名下房屋首付款876080元（9600元／平方米×229.8平方米-1330000元）、抵顶***名下房屋首付款56869.85元（1350000元-205948.54元-211101.61元-876080元）。经临江市房产测绘有限公司测绘后，**名下房屋多交房款190272元（19.82平方米×9600元／平方米）、***仍欠购房款443130.15元（500000元-56869.85元），因***购房款首付也系**支付，在***欠泓鹏公司购房款、泓鹏公司欠**购房款的情形下，用**多支付房款抵顶***房屋尾款并无不当。**系**公司职工，**自认**向**账户汇入的23034元也系支付房款差额，故该款也应当抵顶***欠付的房款。经计算，用**多支付房款抵顶后，***实际支付房款270175.85元（56869.85元＋190272元＋23034元），剩余229824.15元（500000元-270175.85元）未支付，而泓鹏房地产公司与***、**约定房屋价款为50万元，现**替***支付房款已经超过总房款的百分之五十。 综上所述，***与泓鹏房地产公司在法院查封诉争房屋之前已经签订有效房屋买卖合同，其所购房屋系用于居住，名下也无其他住房，支付价款已经超过约定价款的百分之五十，故***享有足以排除强制执行的民事权益，谊***公司的异议请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第三百零六条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决如下：驳回吉林省谊***安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费9152元，由吉林省谊***安装工程有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案的焦点问题是谊***公司能否依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，排除人民法院的强制执行。本院对此分析认定如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，虽然《商品房买卖合同》（预售）中载明的签订时间晚于交房时间，但***提供的装修票据、物业费、取暖费均可以证明其在2016年10月31日之后便装修房屋，交纳了物业费、取暖费等费用，可以认定该合同签订时间在人民法院查封之前。现有证据无法证明该合同非双方真实意思表示，故该合同合法有效。***一直在此房内居住，其名下无其他住房。另经一审法院查明，***的姐姐支付价款已超过约定价款的百分之五十。 综上所述，谊***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9152元，由吉林省谊***安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　綦　　家　　通 审 判 员　   　 ** 审 判 员　   　 ** 二〇二二年三月二十八日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***