某某、某某合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

浙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）浙民申3921号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1972年9月26日出生，汉族，宁波市飞宏基础工程有限公司法定代表人，户籍所在地宁波市江北区，现住宁波市江北区。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，女，1977年1月23日出生，汉族，宁波市飞宏基础工程有限公司股东，户籍所在地宁波市江北区，现住宁波市江北区。系***妻子。

两再审申请人的委托诉讼代理人：许能军，浙江共业律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：傅建强，男，1967年10月18日出生，汉族，住宁波市江北区。

委托诉讼代理人：周红，浙江元甬律师事务所律师。

一审第三人：宁波市飞宏基础工程有限公司。住所地：宁波市江北区北岸琴森小区255号（1-2）。

法定代表人：***，该公司总经理。

再审申请人***、***因与被申请人傅建强、一审第三人宁波市飞宏基础工程有限公司（简称飞宏公司）合伙协议纠纷一案，不服宁波市中级人民法院（2016）浙02民终1418号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***、***申请再审称：（一）一、二审认定《个人合伙协议书》有效，系适用法律错误。傅建强、***合伙经营的目的是双方共同以飞宏公司名义承揽涉案工程的劳务分包项目，系借用飞宏公司资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条及国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的禁止性规定，应认定无效。（二）原判决认定主要事实的证据系伪造。原判认定涉案项目的盈亏应参考同行业利润率酌定，但所做的部分笔录其证人及证言内容虚假。（三）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.下列事实无证据证明。（1）双方已实际履行合伙协议。傅建强虽在承建项目初期作过介绍，但《劳务协作合同》系飞宏公司通过自身努力签订。（2）《个人合伙协议书》约定***与傅建强为合伙体，实际履行中由飞宏公司垫资进行土方、泥浆清运，傅建强无能力也未履行合伙人应负担的追加项目运作资金的责任。（3）***支付给傅建强的155万元并非利润分配，而是合伙退款及终止合伙关系后支付的好处费。2.合伙项目的盈亏无需合伙清算的事实判断,缺乏证据证明。根据协议履行的实际情况，案涉项目非零星施工项目，不可能逐车支付土方运费，不存在原判认定的月月支付利润的前提，原判将月月清账理解为每月支付盈利错误。3.涉案项目盈亏情况无法查明的事实判断缺乏证据证明。即使在每月提供完整财务账册的前提下，案涉项目的盈亏情况可结合***、***提交的举证情况及法院自身的调查取证予以确认，无法查明项目盈亏与案件事实不符。4.原判决依行业平均利润确认盈亏缺乏证据证明。（1）原判决确定项目利润依据的询问笔录缺乏客观公正性，未考虑项目建设单位及行业协会的意见，亦未核实运输单位的完税情况，仅凭几家企业负责人的说辞，有失公允。（2）询问笔录反映的项目与案涉项目缺乏可比性。（3）调查笔录缺乏诉讼法上的合法性要素，没有实质性的证明效力，出具证人的证言未经庭审质证。（四）二审违反法定程序，剥夺当事人的诉讼权利。飞宏公司未收到询问案情的通知，其诉讼权利被剥夺。案件询问过程中，***、***已提出开庭要求并申请证人出庭作证，事后也寄送了《申请证人出庭作证申请书》，而二审法院迳行判决，剥夺了***、***的相关权利。***、***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）、（九）、（十）项之规定，申请再审。

被申请人傅建强提交书面意见称：（一）***与傅建强签订《个人合伙协议书》系当事人真实意思表示。双方签订协议的实质是为解决飞宏公司的业务开展及运营资金，并不违反《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程质量管理条例》的相关规定，应认定合法有效。（二）原判决认定涉案项目利润率系依据事实和法律作出。1.认定案涉项目的税后利润率是在***和飞宏公司拒不提供财务账册，且提交的证据不能证明其主张的情况下，依职权调查得出。2.调查笔录系伪造无任何依据。上述调查笔录在庭审中已经各方质证，***和飞宏公司对真实性并无异议。3.***二审提供的新证据，不符合证据的法定形式要件，未被采纳正确。4.***、***主张调查笔录反映的项目与案涉项目缺乏可比性，并未提供证据予以证明。（三）原判决认定傅建强已履行协议证据充分。1.协议签订后，傅建强促成飞宏公司签订《劳务协作合同》，并依约缴纳了《劳务协作合同》约定的履约保证金，***也支付给傅建强部分利润。2.***、***主张须追加项目运营资金没有事实依据。除初期傅建强追加履约保证金外，根据《劳务协作合同》的约定，对方每月与飞宏公司结算，傅建强无追加运营资金的压力，***也无证据证明其和飞宏公司已追加了运营资金。（四）本案合伙项目无需以合伙清算为前提，符合合伙协议约定，也符合项目本身利润可以随时结清的特点。（五）二审诉讼程序符合法律规定。***申请证人出庭应在询问案情前提出，其在庭后提交不符合证据规则的规定。请求：驳回***、***的再审申请。

本院认为，本案存在下列争议，评析如下：

（一）本案《个人合伙协议书》效力的认定问题。

2011年7月15日，傅建强与***签订《个人合伙协议书》一份，约定：双方共同以飞宏公司出面承揽中铁十三局公司项目部土方、泥浆外运劳务协作和2号线二期工程火车南站TJ2105-1标项目部土方外运及其施工队陈忠良泥浆外运劳务协作，合伙期间自2011年7月15日起至中铁十三局公司以上有关宁波项目部及其施工队陈忠良与飞宏公司终止合同为止。协议还对协议各方的出资额、权利义务、盈余及债务的承担等作了约定。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。本案系劳务外运项目，不受建筑法调整，***、***提出的《个人合伙协议书》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及国务院《建筑工程质量管理条例》第二十五条第二款的禁止性规定，没有法律依据，不予采纳。一、二审认定《个人合伙协议书》系各方真实意思表示，利润不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效正确。且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款也确立了合同无效，实体处理仍按有效处理的法律原则。

（二）原判决认定主要事实的证据是否系伪造的问题。

一审法院在第一次审理本案中，为查明该运输行业税后利润率，依职权对从事渣土运输的有关公司和个人进行了调查，并制作了调查笔录。2015年5月15日庭审中，一审法院征询了各方对调查笔录的意见，***、***的委托诉讼代理人当庭表示对该证据的真实性无异议。本案发回一审法院重审后，各方在庭审中亦均表示对原庭审的质证意见继续有效。发回重审后的二审庭审中，***、***虽提交了新证据，但因证据不符合法定形式要件，未被二审法院采纳。故一、二审法院依职权调查的证据，在当事人对其真实性无异议的情况下，应作为认定事实的依据，***、***主张上述调查笔录系伪造没有事实依据。

（三）原判决认定的事实是否缺乏证据证明。

1.从查明的事实看，《个人合伙协议书》签订后，傅建强向***交付出资款24万元，在《劳务协作合同》签订后，傅建强又以飞宏公司名义向对方缴纳履约保证金50万元，***也陆续向傅建强支付部分款项。***、***主张支付给傅建强的155万元并非利润分配，系合伙退款及终止合伙关系后支付的好处费，因无证据证明，不予采纳。故一、二审法院认定《个人合伙协议书》已履行的证据充分。

2.《个人合伙协议》约定：合伙项目存续期间，财务履行月月清账原则，利润分配为每一个月清账、结算一次。一、二审法院依照该约定认定分配合伙利润无需以合伙清算作为前提，并支持傅建强要求分配利润的请求，符合合伙协议约定。

3.在案涉项目盈亏情况无法查清，***提交的证据不能反映合伙期间经营状况的情况下，一、二审法院参考同行业平均利润率酌情确定本案合伙项目的利润，并无不当。

（四）关于二审程序是否存在违反法定程序，剥夺当事人诉讼权利的问题。

***、***提出飞宏公司未收到询问案情的通知，其诉讼权利被剥夺。案件询问过程中，***、***已提出开庭要求并申请证人出庭作证，事后也寄送了《申请证人出庭作证申请书》，而二审法院迳行判决，剥夺了其的相关权利。经查，二审法院于2016年6月13日通过人民法院特快专递的形式，向飞宏公司的住所地邮寄了传票、合议庭成员通知书、举证通知书等诉讼文书，经EMS查询，该邮件飞宏公司已于2016年6月25日签收。二审法院向***、***发送的《举证通知书》中明确：如有新证据，可以与对方当事人协商确定举证期限后，向法院申请认可；未能协商一致，或者未申请认可，应当在2016年6月15日前提交证据。二审法院在向当事人询问中，也明确告知举证期限已经届满。经查阅二审询问笔录，未记载***、***申请证人出庭的内容。其在举证期限届满后，提交的《申请证人出庭作证申请书》，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款的规定，故二审审理程序并不存在违反法定程序，剥夺当事人诉讼权利的情况。

综上，***、***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）、（九）、（十）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回***、***的再审申请。

审　判　长　　何忠良

代理审判员　　周进海

代理审判员　　倪佳丽

二〇一七年四月二十八日

书　记　员　　吕　俊