某某与某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙02民终1418号

上诉人（原审被告）：***，系宁波市飞宏基础工程有限公司法定代表人。

上诉人（原审被告）：***，系宁波市飞宏基础工程有限公司股东。系***妻子。

上述两上诉人的共同委托代理人：曹小明，浙江金汉律师事务所律师。

上述两上诉人的共同委托代理人：蒋华芳，浙江金汉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：曾军，浙江波宁律师事务所律师。

原审第三人：宁波市飞宏基础工程有限公司。住所地：宁波市江北区北岸琴森小区255号（1-2）。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***、严国珍为与被上诉人***、原审第三人宁波市飞宏基础工程有限公司（以下简称飞宏公司）合伙协议纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2015）甬北商重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：***、***系夫妻，并为飞宏公司的股东，***为飞宏公司的法定代表人。2011年7月15日，***与***签订《个人合伙协议书》一份，约定双方共同以飞宏公司出面承揽中铁十三局集团有限公司（以下简称中铁十三局公司）宁波市轨道交通1号线一期工程中山路TJ-Ⅲ标项目经理部（以下简称“项目部”）土方、泥浆外运劳务协作和2号线二期工程火车南站TJ2105-1标项目部土方外运及其施工队陈忠良泥浆外运劳务协作，合伙期间自2011年7月15日起至中铁十三局公司以上有关宁波项目部及其施工队陈忠良与飞宏公司终止合同为止。双方各以现金方式出资300000元，合伙比例各为50%，项目出资共计600000元，如因经营所需，可以增加全体合伙人的认缴出资。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，合伙人不得挪用、分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。现金出资于2011年7月30日以前交齐，盈余利润以现金方式分配。合伙项目财务独立核算、自负盈亏。设立单独合伙指定账户，即***名下工商银行62×××52账户，发包方每项每月结算资金拨付款到账飞宏公司账户后三日内，必须汇入合伙指定账户，否则飞宏公司以每项到账款的双倍违约赔偿。该账户内所有资金为合伙人共有财产，合伙项目的每项资金支付结算进出账目以全体合伙人签字为准。盈余、债务均按各自50%分配、承担。关于双方的权利义务，约定如下：***的为：（1）凭借其个人人脉负责承揽开展合伙业务；（2）负责合伙项目对外资金结算和施工协调，对内负责财务、账目管理工作，支付结算合伙资金往来。***的为：（1）无偿提供其飞宏公司营业执照等相关资质履行本合伙项目的合同签订；（2）负责运输车辆等施工所需设备的调配租赁工作；（3）负责土方、泥浆车辆外运日常组织、管理外围交通疏通工作。合伙项目存续期间，财务履行月月清账原则，内部财务报表和利润分配为每一个月清账、结算一次。……合伙期限届满后应推行清算人，并邀请公证人参与清算，清算后若有盈余，则按清偿债务、返还出资、按比例分配剩余资产、收取债务的顺序进行。当日，***向***账户汇款40000元。2011年8月1日、8月13日***向上述合伙指定账户各汇款100000元，并分别于2011年8月3日、8月15日从该指定账户汇给***各100000元。至此，***交付了合伙出资款240000元。2011年7月25日，飞宏公司与项目部签订《劳务协作合同》，约定飞宏公司提供劳务完成宁波市轨道交通1号线一期工程TJ-Ⅲ标宁波市海曙区中山路及解放路区间基坑土方外运、泥浆外运等。2011年8月1日，***以飞宏公司名义向项目部缴纳了500000元履约保证金。后因作业条件发生变化，飞宏公司与项目部根据工程实际情况，陆续于2011年10月20日，2011年11月8日、2011年12月12日、2012年2月7日、2012年4月13日签订《补充协议》，对《劳务协作合同》进行了变更。截止2015年7月8日，项目部陆续向飞宏公司支付了27897789.91元工程款（其中，2014年7月10日之后支付的款项为：2014年7月14日600000元，7月31日1131.04元，9月5日200000元，10月14日300000元，2014年11月20日300000元，12月29日200000元，2015年1月31日2481.89元，2月13日700000元，2015年7月8日300000元），留存了1575631元安全保证金；500000元履行保证金尚未退还。2011年10月18日至2014年6月11日，***陆续向***交付1550000元款项。目前案涉工程尚有零星事务处理，未完全竣工，项目部与飞宏公司亦尚未进行结算。

***于2014年12月11日向原审法院提起诉讼称：2011年7月，***与***为双方共同以飞宏公司出面承揽中铁十三局公司宁波市轨道交通1号线一期项目部土方、泥浆外运劳务协作和2号线二期工程火车南站TJ2105—1标项目部土方外运及其施工队陈忠良泥浆外运劳务协作达成《个人合伙协议书》，其中约定合伙期限自2011年7月15日起至中铁十三局公司以上有关宁波项目部及其施工队陈忠良与飞宏公司终止合同为止；双方各以现金出资300000元，比例各占50%；盈余分配与债务承担比例以出资额为依据，双方各为50%；财务履行月月清账原则，内部财务报表和利润分配为每一个月清账、结算一次；***凭借其个人人脉承揽合伙业务、负责财务管理与资金结算，***负责由飞宏公司出面的合同的签订与履行；此外，双方还约定了其他权利义务。合伙协议签订后，***共计向***汇款240000元，另现金交付***60000元，合计300000元作为合伙出资。凭借***个人人脉，飞宏公司最终得以在2011年7月25日与项目部签订《劳务协作合同》，负责上述合同工程范围内的土方、泥浆外运等劳务工作。2011年8月1日，***为飞宏公司垫付履约保证金500000元。后飞宏公司与项目部在履约过程中补充签订了一系列协议。据***了解，截至2014年7月，飞宏公司已完工款项为31000000多元，实际到账26000000万元左右。经***估算，合伙项目税前利润有15000000多元，扣除飞宏公司应缴纳的税款外，***应分得利润至少有5500000元。根据合伙协议约定，合伙利润应每个月结算分配一次，但***怠于履行自身义务，利用***对其信任和其掌握全部合伙收入、开支账目的有利情况，从工程施工一开始就恶意拒不向***交出账目，虽经***多次交涉仍无果，致使***完全无法履行财务管理与资金结算义务。截至***起诉时，***仅给付***利润900000元，故***有权要求***给付其余应得利润4600000元。因上述债务系***在与***婚姻关系存续期间形成，***应承担共同清偿责任。为此，***诉至法院，请求判令：一、***向***给付合伙利润4600000元，并赔偿***自2014年7月10日至判决确定的履行日止按银行同期贷款基准利率计算的利息损失（按年利率6%计算，暂计算至2014年10月9日共3个月，计69000元）；二、***对上述债务承担共同清偿责任。庭审中，***认可已收到***1550000元利润，并调整诉请的合伙利润4600000元系截止2015年7月8日，其他诉请均不变。庭审后，***降低合伙利润诉请标的额为3950000元，利息损失计算基数相应调整，其第一项诉请表述为：给付***合伙利润3950000元，并赔偿***按银行同期贷款基准利率计算的利息损失（2014年7月之前利润的利息损失从2014年7月10日起算，2014年7月至2015年2月间利润的利息损失从2015年3月1日起算，2015年3月之后利润的利息损失从2015年8月1日起算，均要求计算至判决确定履行日止）。

***、***在原审中答辩称：（1）***确实交了240000元出资款，并垫付了500000元的保证金，也起到了部分介绍作用，但此后的《个人合伙协议书》并未履行，***已返还***出资款及垫付款；（2）即便***要分配合同利润，根据《个人合伙协议书》及法律规定，应在合伙事务清算后才能分配，现工程尚未完工，并不具备清算、分配条件；（3）案涉工程系亏损；（4）***对合伙事务不知情，不应承担共同清偿责任。

飞宏公司在原审中陈述：同意***、***答辩意见。飞宏公司为***、***的合伙事务提供了资质，并实际支出了管理成本，应收取一定管理费，参照《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》一类专业土石方工程的费率9-12%，主张按照9%计算。

原审法院认为：***、***签订的《个人合伙协议书》系当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效，当事人应全面履行各自义务。***、***主张***已实际退出了合伙，应提供相应的证据予以证明，现其未提供相应证据，对其抗辩的事实不予采纳。根据该合伙协议的约定，***促成承揽合伙事务，***以飞宏公司完成合伙事务，飞宏公司系***、***执行合伙事务的载体。虽然***仅证明其交付了240000元合伙出资，但其垫付500000元工程保证金亦为事实，鉴于***并未提供其出资的凭证，认定双方均已完全履行了《个人合伙协议书》约定的各出资300000元的义务（500000元工程保证金中的60000元亦作为***出资），又因为***未能按该协议约定履行对外资金结算和施工协调、对外负责财务、账目管理工作，支付结算合伙资金往来，系因***、飞宏公司未按约将飞宏公司获得的合伙事务款项汇至合伙账户引起，故***、***合伙利润分配比例仍应为各50%。***、飞宏公司应举证证明合伙事务的具体盈亏情况，但其未提供账册等证据导致相关事实处于真伪不明的状态，应承担举证责任，对其主张的项目亏损的事实难以认定。参考行业平均利润率所得的5579558元中的50%应系***可分配的利润。关于***、***抗辩的根据《个人合伙协议书》的约定及法律规定，合伙利润的分配应在合伙事务结束后清算才能进行，故本案***分配利润条件尚未成就的意见，该院认为，根据《个人合伙协议书》的约定，飞宏公司应该即时将款项汇至合伙指定账户，实行月月清账原则，故涉案利润分配无需以合伙清算为前提，该院对***、***相关抗辩意见不予采纳，对***要求***支付合伙利润的诉讼请求予以支持，但金额应为2789779元减去已支付的1550000元，即1239779元。其中，截止2014年7月10日的利润应为5058835.40元，***可分得2529417.70元，减去1550000元，当时***应分配给***的利润为979417.70元；2014年7月至2015年2月新增收入为2303612.93元，利润为460722.59元，***可分得的为230361.30元。***主张的利息起算点已经低于合伙协议约定，利息标准符合法律规定，予以支持，截止2015年7月31日，按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率计算产生的利息损失为63489.76元。至于合伙出资款、工程保证金、未付工程款等款项可待合伙项目结束后，双方另行清算解决。关于是否为***、***夫妻关系存续期间共同债务，该院认为，飞宏公司系履行合伙事务的载体，而***、***为飞宏公司仅有的股东，故系***、***夫妻关系存续期间为共同经营所负债务，应为夫妻共同债务。故该院对***要求***对***的债务承担连带责任的诉讼请求予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法法>若干问题的解释》第二十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、第一百零八条之规定，原审法院于2016年4月11日作出如下判决：一、***、***于判决生效后十日内支付***合伙利润1239779元，并赔偿截止2015年7月31日之利息损失63489.76元及以1239779元为基数自2015年8月1日至判决确定履行日止按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的损失；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费”44152元，由***负担27152元，***、***负担17000元；财产保全费5000元，由***、***负担。

***、***不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足。涉案项目的盈亏情况可以确定，涉及土方数量明确，泥浆数量、车数明确，短驳土方成本、挖机租赁成本明确，飞宏公司的各项管理成本、工资、社保只是证明管理成本的一部分，涉及总成本的各项支出是可以通过***提供的证据及法院调查可以印证并确定。即使存在项目盈亏无法查明的情况，法院可参考同行业平均利润率酌定，但原审法院对利润率的认定参考六家相关企业所作的关于行业平均利润率来酌定有误。涉案工程在宁波首次开工，其他公司未承揽过该类项目，难度也不同一般的项目，原审判决所列调查的四家公司并未参加过地铁项目且其中宁波繁宇基础工程有限公司与***有直接的利益关系。宁波市江北万顺基础机械有限公司与宁波市万欣土建工程有限公司之间也有关系。原审法院分配举证责任有误。原审审理程序存在违法，合伙利润的分配必须以清算为前提。请求二审法院撤销原判，依法改判。

***答辩称：综合本案现有证据，无法查清合伙事务的总成本，双方对土方车数、短途运费标准、卸土地点及对泥浆消纳地点、距离等均存在争议。***提供的证据不能证明其目的或不能提供财务账簿与原始凭证进行核实，更不能作为认定上述事实的依据。***拒不提交财务账册进行审计，原审法院调查同行业平均利润率具有必要性和正当性。法院依职权调查时，***未参与其中，与被调查企业也不存在利害关系。根据《个人合伙协议》约定，财务履行月月清账原则，内部利润分配每一个月清账、结算一次，***要求分配利润的时间条件早就成就。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审期间，***未向本院提供新的证据。***、***向本院提供了下列证据：1.宁波繁宇基础工程有限公司及分公司成立登记事项；2.宁波市江北万顺基础机械有限公司与宁波市万欣土建工程有限公司的声明、律师对两公司法定代表人的询问笔录。上述证据欲证明原审法院调查笔录不真实，存在虚假调查的情况。经质证，***对证据1的真实性没有异议，但认为原审法院对该公司调查时间远远早于该公司分公司成立时间，且其仅是挂名而已，该证据与本案没有关联性。***对证据2的真实性、关联性均有异议，认为公司出具声明不符合证据法定形式，如果作为证人也应当出庭作证。本院经审查，认为***所提异议理由成立，上述证据不能证明***、***待证事实，不予采纳。

本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，关于***、***争议焦点之一：***现在是否可以要求分配合伙利润问题。《个人合伙协议》约定：合伙项目存续期间，财务履行月月清账原则，利润分配为每一个月清账、结算一次……。***无需合伙清算作为前提，据此要求分配利润，并无不当。关于***、***争议焦点之二：举证责任分配问题。本院认为，***未按《个人合伙协议书》约定在收到发包方付给飞宏公司款项三日内汇入合伙体指定账户，并且作为飞宏公司的法定代表人，飞宏公司的股东也只有***与***，***可以提供该公司账目未提供，故原审法院认为***违约在先，对于盈亏举证责任在于***，举证责任分配正确。关于***、***争议焦点之三：原审法院认定合伙项目的利润率是否正确问题。根据***原审提供的证据，并不能证明其提出的项目亏损主张，但也不能根据***提供的证据确定项目盈利状况。故在涉案项目的盈亏情况无法查明的情况下，原审法院参考同行业平均利润率酌定，并无不妥。***、***上诉，理由不够充分，本院难以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

二审案件受理费17000元，由上诉人***、***共同负担。

审　判　长　　赵文君

审　判　员　　徐梦梦

代理审判员　　施　晓

二〇一六年七月二十九日

代书　记员　　赵　蕾