某某、陆某等陇南市宏运公路工程有限责任公司民间借贷纠纷民事再审民事判决书

甘肃省陇南市中级人民法院

民事判决书

（2020）甘12民再3号

再审申请人(一审被告)：**。

委托诉讼代理人：周某。

委托诉讼代理人：石某。

再审申请人(一审被告)：**。

委托诉讼代理人：周某。

委托诉讼代理人：石某。

被申请人(一审原告)：陇南市宏运公路工程有限责任公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：何某。

再审申请人**、**因与被申请人陇南市宏运公路工程有限责任公司民间借贷纠纷一案，不服陇南市中级人民法院(2018)甘12民初55号民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。甘肃省高级人民法院作出（2019）甘民申2072号民事裁定书，指令本院再审本案,再审期间中止原判决的执行。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人的委托诉讼代理人周某、石某，被申请人的委托诉讼代理人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、**申请再审称，一、原审法院未利用直接送达手段即公告送达并缺席判决，剥夺了再审申请人的诉讼权利，违反法定程序，导致原判决认定事实不清。二、原审法院认定**的还款数额错误，基本事实不清，导致判决错误。三、宏运公司主张从2017年4月24日开始按照月利率2％计算利息，但原审法院却按照月利率4％判决，超出宏运公司的诉讼请求，程序违法。综上，**、**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)、(六)、(八)、(十)、(十一)项的规定，请求撤销原判，再审本案。

被申请人陇南市宏运公路工程有限责任公司辩称，原审认定事实清楚，请求维持原判。

陇南市宏运公路工程有限责任公司（以下简称宏运公司）向原审法院起诉请求：1、判令被告**偿还原告借款400万元，2017年4月27日至2018年11月期间的利息已经偿还，2018年12月以后按月利率2%偿还未付部分的利息至债务清偿为止；2、律师费50000元由被告承担；3、被告**对上述债务本息及相关费用承担连带责任。4、本案诉讼费、保全费及其他相关费用由被告承担。原审认定事实：原告宏运公司与被告**协商由原告出面向陇南市武都区阶州小额贷款有限责任公司申请借款4000000元后转借给**周转使用。2017年4月22日，原告宏运公司委托王兴德办理向陇南市武都区阶州小额贷款有限责任公司借款事宜。2017年4月24日陇南市武都区阶州小额贷款有限责任公司与原告宏运公司签订了《借款合同》，借款合同约定：借款金额4000000元，借款期限一个月，自2017年4月24日至2017年5月24日，借款用途为资金周转，借款利息为月利率40‰，利息按月结算，利息从借款发放之日起计算，每月24日为结息日，借款人承诺在2017年5月24日前还清借款，借款人未能按期偿还借款，借款人愿以50‰的月利率支付债权人逾期利息，直至本息全部还清为止，并且每逾期一日，借款人按未能偿还本金和利息总额的万分之十支付债权人违约金。因借款人未能按期偿还借款，债权人因追偿借款产生的调查费、诉讼费、律师费、执行费、交通费及其他相关费用由借款人承担。被告**于2017年4月24日向陇南市武都区阶州小额贷款有限责任公司出具了担保承诺书，承诺本人愿意为贷款人承担完全连带责任保证。2017年4月24日，陇南市武都区阶州小额贷款有限责任公司向王兴德的账户转入借款金额4000000元。2017年4月22日，被告**向原告宏运公司出具了借条一张，借条载明：“今借到陇南市宏运公路工程有限责任公司处现金人民币肆佰万元（4000000.00元），借期为一个月，到期本息一次性付清，利息为...,借款人：**，2017年4月22日，担保人：**，2017年4月24日。”2017年4月24日，原告宏运公司的代理人王兴德向被告**指定的账户转入借款金额4000000元。2018年1月27日，被告**、**向原告宏运公司出具了承诺书，该承诺书载明：“我叫**，身份证号：×××，因**担保陇南市宏运公路工程有限责任公司向陇南市武都区阶州小额贷款有限责任公司借款四百万元的款，实际用款的是我本人**，现在我承诺如下：我在2018年4月20日前还完四百万元本金和利息，如果在我承诺的时间内没有履行承诺，给你们两公司造成经济损失和法律责任，由我**和担保人**共同承担一切责任，担保人承担连带担保责任，直至本承诺书的义务履行完毕”。2018年6月11日，被告**向原告宏运公司出具了还款承诺书，该还款承诺书载明：“本人**，身份证号：×××，于2017年4月24日从陇南市宏运公路工程有限责任公司处借款人民币肆佰万元整用于资金周转，根据当时双方的约定，按照月利率4%的标准承担利息，借款期限1个月。截止今日，尚有本金4800000元未偿还，本息合计人民币4800000元。本人承诺上述债务本息真实，本人完全认可并自愿承担还款义务，本人承诺上述借款本息在2018年6月30日之前全部结清，利息继续按照前述标准执行，不能履行承诺的，本人自愿承担宏运公司为实现债权而发生的诉讼费、律师费、执行费、交通费及其他相关费用，并按照欠款总额30%的标准承担违约金”。原告自认，截止2018年11月，被告**陆续还款共计3700000元。但被告**并未按照还款承诺清偿借款本息。原告因为本案诉讼，花费律师代理费50000元。原审认为，根据庭审查明的事实，原告诉称因被告**资金周转困难双方协商由原告向阶州小贷公司贷款4000000元由被告**使用，虽然二被告均未出庭参加诉讼予以答辩，但二被告2018年1月27日向原告出具的承诺书能够印证原告的这一诉讼理由，且被告**于2017年4月22日向原告出具了借条，借款4000000元，小贷公司的4000000元到账之日原告即将该款转入被告**指定的账户，故本案双方当事人之间的民间借贷关系依法成立并生效，被告**负有在借款到期之日清偿借款本息的义务。被告**为能按期还款承诺书的约定向原告清偿借款本息，其行为构成违约，故原告主张被告**偿还借款本息及逾期利息的诉讼请求于法有据，本院予以支持。虽然双方当事人的借条未约定利息，但是2018年6月11日被告**的还款承诺书已经载明双方的借款利率为月利率4%，故双方约定的借款利率为月息4%应该予以认定。庭审中，原告自认截止2018年11月，被告**共还款3700000元。根据双方借条及还款承诺书能够证实，自借款之日2017年4月24起至2018年11月24日止共19个月，按双方约定的月息4%计算，利息共计为3040000元。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中双方当事人约定的利息超过了年利率36%，被告**有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息或者冲减借款本金，但是被告**经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，也未向本院提出对超出部分予以返还的主张，视为其对自己权利的放弃，根据民事诉讼“不告不理”的诉讼原则，对原告认为在本案中法庭不应该对被告**超出年利率36%的已支付的利息部分不予冲减借款本金的主张，本院予以采纳。本案结案后，被告**对超出年利率36%已向原告支付的利息部分仍可另案主张。故本案被告**已还的3700000元，减去利息3040000元，剩余的660000元冲减本案借款本金，剩余借款本金3340000元本院予以确认。被告**并应自2018年11月25日起至本案借款本金还清之日止按照月息2%以334万为基数向原告宏运公司支付利息。被告**向原告出具的承诺书承诺如未按承诺书履行还款义务，给原告造成的经济损失其愿意承担一切责任，并承诺承担连带保证责任，直至承诺书的义务履行完毕，故被告**为本案的保证人，且保证期间为两年。借款到期日为2017年5月24日，保证人**的保证责任期间届满之日为2019年5月24日，在本案中，保证人**应该承担连带保证责任。因其承诺书承诺其愿意给原告造成的经济损失承担一切责任，故保证责任的范围应该包括借款本金和利息、诉讼费和律师费。根据被告**的还款承诺书约定，其自愿承担宏运公司为实现债权而发生的诉讼费、律师费、执行费、交通费及其他相关费用，故原告主张因实现债权产生的律师代理费50000元由被告承担的诉讼请求能够成立，本院予以支持。原审判决：一、由被告**在本判决生效之日起三十日内向原告陇南市宏运公路工程有限责任公司偿还借款本金3340000元，并自2018年11月25起至借款本金还清之日止按照月利率2%承担借款利息；二、原告的律师代理费50000元由被告**承担；三、被告**对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费48643元由被告**承担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

再审查明，申请人于2017年4月24日，即被申请人宏运公司向申请人打款400万元,但在打款的同一天的早些时间，在同一银行账户，申请人向被申请人打款16万元。申请人先后向被申请人宏运公司打款424万元，包括其中的在借款发生之前所打的16万元。对该16万元的性质，被申请人宏运公司认为是申请人支付的400万元借款本金的四分的月利息；申请人则认为是事先扣除的利息，应当在本金中扣除，即借款本金应为384万元。在庭审结束后，证人杨春和宏运公司代理人共同到法院，杨春陈述若申请人认为其打款给自己的228万元当中44万元确属申请人给宏运公司的还款，则其愿意将该44万元交付给宏运公司，故该228万元应全属申请人给宏运公司的还款，宏运公司代理人对此表示接受，此说法与申请人的主张一致，且对询问笔录进行了质证，故本院予以认可。其他事实与原审查明的一致。关于对再审争议的借款本金数额、借款利率、偿还数额、剩余本金数额等问题的认定在判理部分详细阐述。

本院再审认为，本案双方当事人对存在借款基本事实无争议，故本案再审争议的焦点是借款本金数额、借款利率、偿还数额、剩余本金数额。关于借款本金。申请人**与被申请人宏运公司签订了借款400万元的借款合同。但在被申请人宏运公司向申请人**打款400万元的当天，申请人**先向被申请人宏运公司打款16万元。对该16万元的性质，按照《合同法》第200条之规定，借款的利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。则本案借款本金应当是384万元。

关于借款利息。虽然双方当事人在借条中未约定利息，但是在申请人**的还款承诺书中载明双方的借款利率为月利率4%，故双方当事人约定了4%的月利息。宏运公司在原审开庭中的宣读诉讼请求和事实理由阶段就已明确表示变更诉讼请求，请求第一项“判令被告**偿还原告借款400万元，2017年4月27日至2018年11月期间的利息已经偿还，2018年12月以后按月利率2%偿还未付部分的利息至债务清偿为止”，变更后的诉讼请求中没有再主张对已付的利息按照年利率24%计算。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对本案已支付的2017年4月至2018年11月的利息按照年利率36%认定，换算为月利率为3%。故本金384万元的月利息为每月115200元。

关于还款数额。申请人向被申请人宏运公司打款424万元，但其中16万元是在借款发生之前，如前所述该16万已在本金扣除，故该16万元即不是被申请人提供的借款本金，也不是申请人偿还的借款利息。424万减去16万，申请人向被申请人宏运公司实际还款408万元。

关于剩余本金数额。申请人从借款发生之后，向宏运公司还款408万元，双方未约定所还款项的性质，依据《最高人民法院关于适用

根据申请人**向被申请人宏运公司出具的《还款承诺书》约定，其自愿承担宏运公司为实现债权而发生的诉讼费、律师费、执行费、交通费及其他相关费用，故被申请人为实现债权产生的律师代理费50000元应由申请人**承担。并根据申请人**、**向被申请人出具的《承诺书》，承诺如未按承诺书履行还款义务，给宏运公司造成的经济损失，由**和担保人**共同承担一切责任，担保人承担连带担保责任，直至承诺书的义务履行完毕。在本案中，**为本案的保证人，保证期间为两年。借款到期日为2017年5月24日，保证人**的保证责任期间届满之日为2019年5月24日。因其在承诺书中承诺其愿意给宏运公司造成的经济损失承担一切责任，故保证人**应对本案借款本金、利息及律师代理费承担连带保证责任。

综上，原审判决第二项、第三项、第四项的判处正确，本院予以维持，第一项的判决错误，再审撤销予以改判，故再审申请人的再审请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持陇南市中级人民法院（2018）甘12民初55号民事判决书第二项、第三项、第四项；

二、撤销陇南市中级人民法院（2018）甘12民初55号民事判决书第一项；

三、由再审申请人**在本判决生效之日起三十日内向被申请人陇南市宏运公路工程有限责任公司偿还借款本金1948800元，并自2018年12月1日起至借款本金还清之日止按照月利率2%承担借款利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案原审案件受理费48643元，由**负担24321.5元，由陇南市宏运公路工程有限责任公司承担24321.5元；再审案件受理费48643元，由**负担24321.5元，由陇南市宏运公路工程有限责任公司承担24321.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

审判长 尤　巍

审判员 宋振飞

审判员 张曜曦

二〇二〇年八月二十日

法官助理 李　婷

书记员 冉岳林