某某与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终6153号 上诉人（原审被告）：***，男，1972年3月8日生，汉族，居民，住新沂市。 委托诉讼代理人：***，江苏苏源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1951年2月16日生，汉族，居民，住江西省。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审第三人：江苏汉邦建设集团有限公司，住所地徐州市金山区开发区汽配市场。 法定代表人：王阶征，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，江苏苏源律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***，原审第三人江苏汉邦建设集团有限公司（以下简称汉邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人***不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销原判，改判驳回***的全部诉讼请求。事实理由：一、***不是案件的适格被告，一审判决对此认定有误。汉邦公司项目部将39#楼分包给***、***施工，***作为项目部负责人代表汉邦公司与***、***签订了《建设工程项目目标合同》。合同的双方应是汉邦公司和***。2016年8月29日，***与***签订的《和解协议书》是在***起诉汉邦公司一案审理过程中达成的，是为了解决汉邦公司与***之间的工程款。综合考虑***项目部负责人的身份、协议书形成的背景和所解决的争议纠纷，其行为是代表汉邦公司的职务行为，但并不能就此认定协议双方是***和***。二、***在***没有全面履行维修义务的情况下拒绝支付质保金,符合同时履行抗辩权的要求。《协议书》约定分期返还的98万元属于案涉工程的质量保证金，***作为实际施工人负有维修义务，在保修期之内，存在质量缺陷需要维修。经汉邦公司及***多次催告，***仍然怠于履行维修义务。汉邦公司只得另行委托第三方进行维修并支付了必要的维修费用，该笔维修费用应从质保金中予以扣减。***在一审中亦认可案涉工程存在质量问题且接到了维修通知，但始终没有履行维修义务。三、***无违约行为，原判支持***部分违约金请求无事实依据。***施工出现质量问题后，汉邦公司及***多次通知其维修，但***以种种理由推脱。汉邦公司委托第三方维修后，及时将维修事宜和代付资金情况告知了***，并通知***进行结算，但其既不认可也拒绝结算。另外，《协议书》也明确了案件争议的98万元属于工程质保金，返还质保金并不是***的单方义务，而应以***在质保期内妥善履行维修义务为前提。 被上诉人***针对上诉人***的上诉，答辩称：***的上诉理由不能成立，应当依法驳回。一、***是本案的适格主体，涉案工程系***借用汉邦公司的名义实施的，其承建了其中的37号楼，38号楼，将39号楼分包给了***。和解协议系***与***所签，没有违反法律的强制性规定，合法有效。从起诉开始到调解结束，汉邦公司从未参与，均是***实施的，工程款也是***支付的。二、***承建的39号楼，出现四平方左右的质量问题，与业主、物业公司多次协调处理，都达成了修复的意向，但是***为达到拒付工程款的目的，强行在自己承建的37、38号楼存在严重质量问题且没有维修的情况下，先行将39号楼修复，目的仍是想逃避支付质保金的义务。其提供的一些修复合同文书是虚假的。如果其所说是真实的话，维修义务不是***来主张，应当由汉邦公司来主张，三、***应当按约支付质保金但是其拒绝支付，明显违背了合同的约定，当然存在违约行为，应当支付违约金。 原审第三人汉邦公司针对上诉人***的上诉，答辩称：汉邦公司赞成***的意见，***有主张工程款的权利，但***作为实际施工人同时也应履行相应的质保维修义务，39号楼在工程交付后质保期内，存在外墙大面积开裂、渗水等质量问题，***应当及时履行维修义务，汉邦公司也多次催促***维修，但***均予以推诿，后汉邦公司不得已委托第三方修缮，***在没有履行维修义务的前提下，不得主张返还质保金，或者应当从质保金中扣除实际产生的维修费，返还余额。 ***向一审法院院提出诉讼请求：1.***返还质保金98万元及违约金60万元；2.案件受理费等由***负担。 一审法院查明，涉案****二期39幢楼房系由***从汉邦公司处分包承建，该工程竣工验收合格日期为2015年1月13日。2016年9月12日，***将汉邦公司诉至法院，要求给付相应工程款。诉讼中，***和***（并非该案当事人）于2017年1月21日达成《协议书》，就***主张的工程款，达成如下约定：1.***认可涉案工程款总造价为3923万元；2.***认可已从***处领取了35742935元，尚欠***代缴税款73800元，尚欠***综合利润261750元，扣除上述款项，***应向***支付工程款3153700元；3.协议签订后，***应于2017年1月23日前付给***工程款2173700元，此款由***汇入***代理人***账户即为履行该义务，余款质保金98万元，自即日起满一年，***向***支付49万元，满两年再付剩余49万元，亦汇入***账户，如***未按上述期限付款，则视为违约，还需另向***支付违约金60万元；4.***因承建工程与他人之间的债务纠纷，均与***无关，由***自行承担，若***因涉案工程被他人提起诉讼，导致***支付相关费用，均由***承担；5.……***自愿承担本案起诉费用和保全费用；6.从即日起至保修期满，因涉案工程发生的维修费用由***承担。 同日，***申请撤回对汉邦公司的起诉，法院予以准许。 此后，因***未按上述协议履行付款义务，双方为此成讼。 另查明：***于2018年2月5日代***支付劳务、施工款13万元，庭审中***予以认可。 一审法院认为，***与***签订的《协议书》系当事人之间真实意思表示的体现，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其效力应予确认。因此，***应当履行协议约定的付款义务。***代付的13万元，应予扣减。***未能如约履行，应当承担相应的违约责任，但双方约定的违约金过高，依据相关法律和司法解释的规定，依法予以调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算逾期付款利息。对***关于***未能履行维修义务故应抵扣维修费用的辩解，对此，因本案系处理工程款债务，维修义务可由相关主体依法另行主张，故对该辩解不予支持。 据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、***于判决生效后十日内返还***质保金85万元及相应利息[以36万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍的标准，自2018年1月22日起计算至2019年1月21日止；以85万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍的标准，自2019年1月22日起计算至2019年8月19日止；以85万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）1.95倍的标准，自2019年8月20日起计算至实际付清之日止]。二、驳回***的其他诉讼请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，***与***2017年1月达成的《协议书》，是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应当按照协议的约定履行各自的义务。《协议书》的付款主体是***，其承诺向***分次支付涉案工程款项，***基于***的承诺撤回了对汉邦公司的起诉，在***未能依约支付工程款项的情况下，其应当向***支付涉诉质保金并承担违约责任。***主张其系履行职务行为，但其既不是汉邦公司法定代表人，又无法证明其在签字协议书时持有汉邦公司的授权。故，对于***的该上诉主张，本院不予采信。 ***主张因***怠于履行维修义务故汉邦公司委托第三方维修并承担了维修费用，其应当提供相应的证据予以证明并明确具体金额，在其未能充分举证的情况下，本院在本次诉讼中暂不予处理。***即使存在怠于维修之情形，亦不影响***按照《协议书》的约定承担违约责任，故对于***的上述主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19020元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　祝　杰 审判员　*** 审判员　孟　娟 二〇二一年一月十一日 书记员　***