东明县市政工程处、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁17民终1809号

上诉人（原审被告）：东明县市政工程处。住所地：东明县城关街道办事处工业路南段。

法定代表人：段俊生，系东明县市政工程处主任。

委托诉讼代理人：王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年6月7日出生，汉族，住东明县。

委托诉讼代理人：杨芳涛，山东善思律师事务所律师。

原审被告：鄄城江河水利工程有限公司。住所地：鄄城县舜耕路商贸城。

法定代表人：侯肖平，经理。

原审被告：赵永胜，男，1967年4月22日出生，汉族，东明县市政工程处职工，住东明县。

委托诉讼代理人：王建明，山东兴鲁明律师事务所律师。

上诉人东明县市政工程处因与被上诉人***及原审被告鄄城江河水利工程有限公司、赵永胜建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院(2019)鲁1728民初4314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东明县市政工程处上诉请求：一、依法撤销东明县人民法院(2019)鲁1728民初4314号民事判决，改判上诉人支付给被上诉人工程款人民币15270元；二、本案鉴定费用由被上诉人负担；三、一、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人签订的“工程施工协议”，对工程范围、价款等进行了约定，签订合同后被上诉人实际施工了146米，按合同约定的综合单价计算工程款金额为人民币207320元，加上工程外8#号钢板桩工程的施工工程款57950元，上诉人应支付给被上诉人的工程款总额为人民币265270元。减去已支付工程款25万元，上诉人尚应支付给被上诉人的工程款应为15270元。一审判决上诉人支付给被上诉人工程款284281.86元明显错误。二、根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。山东阳光正大建设项目管理有限公司的出具的《造价鉴定审计报告书》，不具有合法性。并且该鉴定书依据的鉴定材料系被上诉人单方制作，不具有客观性，一审法院也没有对该鉴定材料进行核实。故《造价鉴定审计报告》结论第二项双方存在争议部分的造价326961.86元不应作为本案的定案依据。一审判决把该部分造价认定为上诉人应支付的工程款明显错误。三、上诉人与被上诉人之间的“工程施工协议”约定按照固定价结算工程价款，故不应再对建设工程造价进行鉴定，产生的鉴定费4万元也应由被上诉人负担。四、一审判决适用法律不当，判决结果不公。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果客观公平公正，审计报告是经双方共同委托具有资质的鉴定机构进行鉴定，程序合法，关于评估费用实际是5万元，并非判决书所记载的4万元。

原审被告赵永胜述称，同上诉意见。

原审被告鄄城江河水利工程有限公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、判令判令被告赵永胜与被告鄄城江河公司连带支付原告***工程款共计40万元整（暂定）；2、请求判令被告东明市政在欠付工程款范围内承担连带支付责任。3、涉案诉讼费用由被告负担。

一审法院认定事实：2018年6月21日被告东明市政自认其单位职工赵永胜代理东明市政和原告***签订了“工程施工协议”。协议内容：“发包人：东明县沿河路（一标段）项目指挥部（以下简称甲方）。承包人：***（以下简称乙方）。第三条，工程范围：检查井砌筑及降水，管道顶进及布管工作，井砌筑及降水，接收井砌筑及降水，沉井砌筑及降水，管道的注浆及维护，以及有利于工程质量的其他措施。第四条：价款，4.1…综合单价1420元/米。”另查明，《***完成的工程量》中8#，9#，11#，13#，11#（废井）的砌筑，8#井钢板桩，11＃井降水，及各井室围挡等工作内容的施工人是原告***。被告赵永胜也在该表格上签字进行了确认。依据原告***的申请本院委托，山东阳光正大建设项目管理有限公司依法进行评估鉴定后，作出了YGZD价鉴[2020]005-23号《造价鉴定审计报告书》报告书，其鉴定结论：关于造价分两部分，第一项为双方认可的确定性造价为：207320元；其中包括146米顶管及其范围内检查井砌筑及降水，管道顶进及布管。工作井砌筑及降水，接收井砌筑及降水：沉井砌筑及降水，管道的注浆及维护。以及有利于工程质量的其他措施费用。第二项是双方存在争议部分的工程造价为326961.86元。其中包括顶管范围外的8#，9#，11#，13#，11#（废井）的砌筑，8#井钢板桩。11#井的降水，及各井室围挡等工作内容，此部分造价按省市发布的相关工程计价文件及规定计取，材料按合同期间信息价计入。对双方存在争议部分的工程造价，需法院根据具体案情进一步确认。为此，原告***支付鉴定费40000元。原告***与被告东明市政均认可被告东明市政已经支付了工程款250000元。被告东明市政认为尚欠原告***工程款为15270元。原告***认为由于工程量的增加，被告东明市政尚欠自己工程款为400000元（暂定）。还查明，原告***未能向本院举证证明被告鄄城江河公司与被告东明市政的合同关系。被告鄄城江河公司与被告东明市政亦均未向本院举证证明双方签订合同的事实。

一审法院认为，本案的争议焦点：一是赵永胜的作为被告的诉讼主体是否适格。二是***与赵永胜签订合同的效力是否有效以及当事人主体的认定。三是鄄城江河公司是否应当承担责任。四是工程款数额如何认定。

关于第一个焦点问题。被告赵永胜在本案当中，东明市政自认是本单位的工作人员，代表东明市政与原告***签订了“工程施工协议”，并且赵永胜一直参与涉案工程的处理，其作为本案的被告并无不当，主体适格。但是其行为均是在涉案工程中的职务行为，其责任均应由被告东明市政承担，赵永胜不应承担工程款的给付责任。被告东明市政以及赵永胜质证时认为，对原告***的工程完成情况的签字没有得到单位的授权。从查明的事实看，赵永胜从签订合同到施工以及结算，一直参与，被告东明市政、赵永胜均没有事实和理由推脱其职责行为，与事实相悖，本院对赵永胜的职务行为应予认可。后由得到了被告赵永胜提供被告东明市政的授权委托书的认可。

关于第二个焦点问题。从查明的事实看，上述工程的施工均是原告***以该合同约定带领工人如约完成约定的工程，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”应认定原告***与被告赵永胜签订的工程施工协议无效。原告***带领工人进行实际施工，其法律地位应界定为实际施工人。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”故，原告的合法权益应予保护。

关于第三个焦点问题。本案中，原、被告均未向本院提供证据，证明被告鄄城江河公司和被告东明市政之间的合同，也无法认定二被告之间的法律关系，本院让被告鄄城江河公司承担法律责任，缺乏法律支持。故，原告***请求被告鄄城江河公司承担支付责任的主张，缺乏证据，本院不予支持。

关于第四个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告***与被告赵永胜签订的工程施工协议因***不具备建筑施工的资质，导致该合同无效，但是应当参照该合同约定和施工情况结算工程款。从查明的事实上，依据双方共同委托的山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的YGZD价鉴[2020]005-23号《造价鉴定审计报告书》作出的鉴定结论：关于造价分两部分，第一项为双方认可的确定性造价为：207320元；第二项是双方存在争议部分的工程造价为326961.86元。报告书的第一项双方均认可，本院应予确认。关于第二项双方存在争议部分的造价，该部分工程包括顶管范围外的8#，9#，11#，13#，11#（废井）的砌筑，8#井钢板桩，11＃井降水，及各井室围挡等；该部分工程在被告赵永胜提交的《***完成的工程量》中均予以记载，并有赵永胜的签字认可。在庭审的过程中，被告赵永胜亦陈述认可了原告***顶管施工的146米系5#井—7#井—8#井的距离。本院结合《***完成的工程量》能够看出8#，9#，11#，13#，11#（废井）的砌筑，8#井钢板桩，11＃井降水，及各井室围挡等工作内容的施工人是原告***。参照《造价鉴定审计报告书》，该部分的造价为326961.86元，应当予以确认。原告***实际完成工程量的总价款为一、二项合计款为534281.86元。被告东明市政已经支付了原告***工程款250000元的工程款，下剩工程款为284281.86元。涉案工程已经交付使用，应视为建设工程经竣工验收合格。原告***要求被告东明市政支付工程款，据有法律依据和事实根据，应予支持。原告***请求工程款400000元数额较高，不予采纳，应据实结算。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，判决：一、被告东明县市政工程处于本判决书生效后七日内支付原告***工程款284281.86元。二、驳回原告***的其他请求。如果未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，评估费40000元，由原告***负担13117元，被告东明县市政工程处负担33583元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。

本院认为，关于涉案工程款数额认定问题。对于146米顶管施工，上诉人东明县市政工程处与被上诉人***在合同中明确约定施工单价为1420元/米，该部分工程总造价207320元双方均没有异议。原审被告赵永胜在一审中认可***顶管施工的146米系5#井-7#井-8#井的距离。对于顶管范围外施工，根据赵永胜签字确认的《***完成的工程量》可以看出，除了上述工程外，***还对8#，9#，11#，13#，11#（废井）的砌筑，8#井钢板桩，11＃井降水，及各井室围挡等工作内容进行了施工，对于该部分工程价款如何计算，双方在合同中没有明确约定，并且对该部分工程单价双方无法达成一致，在此情况下，一审法院依据山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的《造价鉴定审计报告书》认定该部分工程造价为326961.86元，并无不当。***完成工程量总价款为534281.86元（207320+326961.86），东明县市政工程处已付25万元工程款，一审法院认定下欠工程款为284281.86元，并无错误。上诉人主张《造价鉴定审计报告书》依据的鉴定材料不具有客观性，但并不能提供相关证据予以证实，故对于《造价鉴定审计报告书》依据不足的主张，本院不予采纳。

综上所述，东明县市政工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人东明县市政工程处负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁亚涛

审 判 员　尚　杰

审 判 员　井　慧

二〇二一年七月六日

法官助理　汪　舒

书 记 员　付成林