沈阳百雷尔能源科技有限公司、沈阳思雨电力工程有限公司二审民事判决书

沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）沈中民三终字第01202号

上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳百雷尔能源科技有限公司，住所地：沈阳市于洪区。

法定代表人：聂思志，系该公司经理。

委托代理人：邢雪飞，系该公司法务人员。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳思雨电力工程有限公司，住所地：沈阳市于洪区。

法定代表人：黄振昌，系该公司经理。

委托代理人：王大川，系辽宁同格律师事务所律师。

上诉人沈阳百雷尔能源科技有限公司（以下简称百雷尔公司）因与被上诉人沈阳思雨电力工程有限公司（以下简称思雨电力公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院于（2015）于民三初字第00016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员张伟担任审判长（主审），与代理审判员李涛、代理审判员林红共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

本诉原告百雷尔公司诉称：原、被告于2014年8月6日签订《合作建设协议书》，此协议书主旨目的为共同购买沈阳天厚房产置业有限公司名下的位于于洪区沙岭街道沙岭村的土地使用权及地上建筑。当时双方约定以原告公司名义购买，被告思雨电力公司将土地购买款存在原告公司名下，原告给被告开具等额支票作为抵押保证。后原告公司公章及支票印鉴丢失致使原告给被告开具的支票无法兑付。原告将此实情告知被告，多次通知被告来原告处换取有效支票，被告一直推脱不换。现因土地出卖方出售土地面积大量不符，并且有2万余平方米的违建致使原、被告合同目的无法达成。原告通知被告来原告处将其存放在原告名下的土地购买款拿回，被告无理要求原告支付巨额违约金，并恶意将原告开具失效的支票兑付，致使原告被银行罚款250，000.00元。并且被告之恶意行为致使原告公司无法进行正常经营，给原告带来较大的经济损失，现原、被告无法就解除协议达成一致意见，故原告依法诉至法院，请求法院1、判决解除原、被告签订的《合作建设协议书》，原告返还被告5，000，000.00元；2、判令银行罚金250，000.00元由被告承担；3、由被告对原告银行帐户采取补救措施进行解封；4、被告赔偿原告损失300，000.00元；5、本案诉讼费用由被告承担。

本诉被告思雨电力公司辩称：原告诉讼请求我公司不认可，其请求与事实不符。

反诉原告思雨电力公司诉称：一、反诉被告百雷尔公司起诉状所述与事实不符。双方于2014年8月6日签订《合作建设协议书》，协议内容系购买沙岭街道沙岭村的土地使用权。协议签订后，反诉原告按照约定将5，000，000.00元预付款支付给反诉被告，反诉被告为反诉原告开具面值5，000，000.00元的现金支票，并承诺协议如果发生问题，反诉原告可以直接向银行兑现。反诉被告收到款项后，并未与项目地块的使用权人天厚房产置业公司磋商购地事宜，而是将该笔款项从公司内转移。经反诉原告查证，反诉被告未付清部分土地款，则双方协议不生效。也就是说，在2014年9月1日后，反诉被告已经违反了与反诉原告签订的《合作建设协议书》之约定，理应返还5，000，000.00元土地预付款并承担违约责任。为此，反诉原告多次与反诉被告通过电话、短信、中间人沟通乃至到反诉被告方座谈等方式协商，要求其返还5，000，000.00元土地预付款并承担违约责任。但反诉被告均以种种理由推脱。由于5，000，000.00元的资金压力已经严重影响了反诉原告正常的生产经营，为了维护自己的合法权益，反诉原告于2014年12月16日到盛京银行兑现支票，却被银行告知反诉被告帐户资金不足，且该公司法定代表人已经由董昕伦变更为聂思志，致使该张支票根本无法兑现，反诉原告的合法债权无法实现。二、该支票被银行处罚系由于反诉被告帐户金额不足造成的，即是反诉被告自己的原因造成，我公司到银行兑现的行为是正常的商业行为，如果仅仅是印鉴丢失只会产生废票，这种兑付的行为并不会导致反诉被告被银行处罚。根据《票据法》的规定，出票人签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的，为空头支票。禁止签发空头支票。中国人民银行《票据管理实施办法》也规定，签发空头支票，不以骗取财务为目的的，由中国人民银行处以票面金额5%但不低于1000元的罚款；持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金。依据上述规定，反诉被告应当向反诉原告承担支票金额2%的赔偿金。三、反诉被告应对反诉原告承担赔偿责任。依据双方《合作建设协议书》第7.1条之约定，因甲方（反诉被告）原因造成的项目无法开工或项目开工后相关应由甲方负责办理的相关手续进行缓慢，导致协议无法履行或仅能部分履行，由此给乙方（反诉原告）造成的直接及间接损失，甲方承担全部责任，返还土地预付款并按现时建筑的评估价格给予乙方赔偿，同时按本协议签订时的土地成交总价处以日0.5%的罚金，罚金计算日按本协议签订之日计起。因此，综合考虑双方协议约定、反诉原告的前期设计、人员、物资投入以及预期利益损失等因素，反诉被告应向反诉原告赔偿1，500，000.00元的违约金。四、本案反诉被告董昕伦应对返还本诉投资款5，000，000.00元、赔偿金100，000.00元及支付罚金1，500，000.00元承担连带责任。董昕伦原为反诉被告百雷尔公司的法定代表人，是该公司的股东，也是该公司的实际控制人。综上，反诉原告诉至法院，请求法院1、判决反诉被告向反诉原告支付罚金1，500，000.00元；2、判决反诉被告向反诉原告赔偿支票金额2%的赔偿金100，000.00元；3、判决反诉被告董昕伦对返还本诉投资款5，000，000.00元、赔偿金100，000.00元及支付罚金1，500，000.00元承担连带责任；4、判决反诉被告承担本案全部诉讼费用。

反诉被告百雷尔公司辩称：不同意向反诉原告支付罚金。因为反诉被告在此合同履行过程中没有过错，合同不能履行系第三人原因造成的；也不同意支付票面金额2%的赔偿金100，000.00元，因为此事件系反诉原告故意造成，应由反诉原告自行承担，与反诉被告没有关系。反诉被告不承担本案诉讼费用。

原审法院查明：本诉原告百雷尔公司原系董昕伦成立的自然人独资有限责任公司。2014年8月1日，本诉原告百雷尔公司与案外人沈阳天谱实业有限公司（以下简称“天谱公司”）签订《股权转让协议》一份，协议约定天谱公司将其持有的天厚公司的股权及资产包括位于沈阳市于洪区沙岭街道沙岭村的土地使用权及地上建筑等财产转让给原告百雷尔公司，土地使用面积为292146平方米、地上建筑面积22900平方米。实际面积以政府颁发的证件为准。协议对付款方式及期限、双方权利义务及违约责任等事项进行了约定。原告为履行与天谱公司的上述协议，于2014年8月6日与本诉被告思雨电力公司签订《合作建设协议书》一份，协议约定项目地块位于沈阳市于洪区沙岭街道沙岭村北陵电器工业园，宗地面积及价格为净地面积37亩，成交总价约7，155，000.00元。付款方式为本协议签订之日，被告思雨电力公司向原告百雷尔公司预付土地款5，000，000.00元，在原告（三期）建设工程完毕后，取得房产证时付清余款。协议对违约责任的约定为：因原告百雷尔公司原因造成的项目无法开工或项目开工后相关应由原告负责办理的相关手续进展缓慢，导致协议无法履行或仅能部分履行，由此给思雨电力公司带来的直接或间接损失，百雷尔承担全部责任，返还土地预付款并按现时建筑的评估价格给予思雨电力公司赔偿，同时按本协议签订时的土地成交总价处以日0.5%的罚金，罚金计算日按本协议签字之日起计。因思雨电力公司原因造成的项目无法开工或项目开工后项目进展缓慢，导致协议无法履行或仅能部分履行，由此给百雷尔公司带来的直接或间接损失，思雨电力公司承担全部责任，土地预付款不予返还，并由思雨电力公司自行拆除地上建筑物。另查明：协议签订后，思雨电力公司于2014年8月12日向百雷尔公司支付土地预付款5，000，000.00元，百雷尔公司为思雨电力公司开具一张等额转账支票作为抵押。再查明：后百雷尔公司提出解除合同，原、被告因返还预付款及违约金一事无法达成一致意见。2014年12月16日，思雨电力公司持百雷尔公司为其开具的支票到盛京银行承兑。因支票内余额不足及法人印鉴不符，未能承兑。2015年2月13日，盛京银行向百雷尔公司下达“行政处罚决定书”，以“签发空头支票”为由对原告处以250，000.00元的罚款，限原告于规定期限内缴纳罚款，否则每日按罚款数额的百分之三加处罚款。但至本案庭审辩论终结前，百雷尔公司未提供证据证明上述罚款已经实际缴纳。2014年9月4日，百雷尔公司将企业性质变更为自然人投资或控股的有限责任公司。2014年10月8日，百雷尔公司的法定代表人由董昕伦变更为聂思志。庭审辩论终结后，经原审法院审委会讨论决定，原审法院以原告涉嫌合同诈骗罪为由将该案卷宗移送沈阳市公安局于洪分局。在于洪分局立案审查期间，百雷尔公司返还思雨电力公司投资款600，000.00.00元，余款4，400，000.00元至今未予返还。沈阳市公安局于洪分局于2015年7月31日以该案无犯罪事实为由下达“不予立案通知书”。

以上事实，有双方当事人陈述，原告提供的《股权转让协议》、《合作建设协议书》、行政处罚决定书、国有土地审批单等证据，被告提供的收款收据、转账支票等证据在卷佐证。

原审法院认为：原、被告签订的《合作建设协议书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应遵照执行。合同签订后，百雷尔公司在向原审法院提出诉讼前就向思雨电力公司提出解除合同，双方就返还预付款及给付违约金一事几经磋商，因此双方对于解除合同没有异议，故双方签订的《合作建设协议书》解除。合同解除后，百雷尔公司应当返还思雨电力公司投资款。关于本诉原告百雷尔公司提出的要求本诉被告思雨电力公司承担银行罚金250，000.00元及要求本诉被告对原告银行账户采取补救措施进行解封之诉讼请求，因百雷尔公司并未提供证据证明该罚金已经实际缴纳。且盛京银行罚款事由为签发空头支票或者与预留印鉴不符的支票，银行处罚并非是思雨电力公司原因造成的。故本诉原告的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于本诉原告百雷尔公司主张由被告思雨电力公司承担账户被冻结造成的损失300，000.00元之诉讼请求，原告并未提供证据证明上述损失实际发生，故本诉原告的该项诉讼请求，于法无据，不予支持。关于反诉原告思雨电力公司要求反诉被告百雷尔公司支付罚金1，500，000.00元之诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》及其司法解释的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，原、被告双方在合同中约定的违约金计算方式为：“因甲方原因导致协议无法履行，甲方承担全部责任，返还土地预付款并按现时建筑的评估价格给予乙方赔偿，同时按本协议签订时的土地成交总价处以日0.5%的罚金，罚金计算日按本协议签订之日起计算。”按照此种违约金计算方式，反诉被告百雷尔公司应承担的违约金为每日35，775元。现原告酌情主张1，500，000.00元仍然过高，予以适当调整。以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算违约金。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）第3条规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。依据上述规定，将原告诉请的违约金调整为：按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算［基准利率×（1＋50%）］，自2014年8月12日起算至本判决确定的给付之日。关于反诉原告思雨电力公司要求反诉被告百雷尔公司赔偿支票金额2%的赔偿金100，000.00元之诉讼请求，虽然《票据管理实施办法》第三十一条有：出票人签发空头支票或者签发与其预留的签章不符的支票，持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金的规定，但综合以下理由，本诉原告的请求不应得到支持：第一，《票据法》和《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》中，都已经明确规定了持票人行使票据付款请求权和票据追索权的权利请求范围，其中并不包括上述支票金额2%赔偿金；第二，依据我国《立法法》和其他相关法律的规定，《票据管理实施办法》等行政法规、规章的法律适用效力低于《票据法》及其司法解释，而且无权就民事赔偿责任问题做出规定；第三，虽然我国《票据法》第八十七条第二款规定禁止签发空头支票，而我国《票据法》第八十九条规定：出票人必须按照签发的支票金额承担保证向持票人付款的责任。因此可以认为，出票人仅应当按照票面记载事项承担票据责任，不存在另行支付支票金额2%的赔偿金的问题。另，该赔偿金的性质也应理解为是一种违约责任。本案原、被告在《合作建设协议》中已有关于违约责任的约定。由此，反诉原告依据《票据管理实施办法》第三十一条的规定，向反诉被告主张支票金额2%的赔偿金，不予支持。关于反诉被告百雷尔公司提出的与反诉原告之间的合同不能履行系由于第三人（天谱实业公司）的原因造成的，反诉被告在合同履行过程中没有过错，不应承担违约责任的抗辩意见，认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三方的原因造成违约，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依照上述规定，百雷尔公司主张与思雨电力公司的合同不能履行系由于天谱实业公司的原因造成的，即便百雷尔公司提供证据证明其主张，百雷尔公司仍应向思雨电力公司承担合同不能履行的违约责任，故对百雷尔公司的上述抗辩意见，不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条，《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国合同法》﹥若干问题的解释（二）第二十九条第二款》之规定，判决如下：一、解除原告沈阳百雷尔能源科技有限公司与被告沈阳思雨电力工程有限公司于2014年8月6日签订的《合作建设协议书》；二、反诉被告沈阳百雷尔能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内，返还反诉原告沈阳思雨电力工程有限公司土地预付款人民币4，400，000.00元；三、反诉被告沈阳百雷尔能源科技有限公司于于本判决生效之日起十日内，一次性给付反诉原告沈阳思雨电力工程有限公司违约金（违约金以本金4，400，000.00元为基数，自2014年8月12日起算至本判决确定的给付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）；四、驳回本诉原告和反诉原告的其他诉讼请求。如果反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53，650.00元，反诉案件受理费9，600.00元，由反诉被告沈阳百雷尔能源科技有限公司承担并直接给付原告沈阳思雨电力工程有限公司。

宣判后，上诉人百雷尔公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、请求依法改判原审判决书第二、第三、第四项判决。在被上诉人向上诉人承担违约责任及驳回上诉人向被上诉人承担违约责任基础之上由上诉人向被上诉人返还土地预付款。2、由被上诉人对上诉人银行账户采取补救措施进行解封。3、一审诉讼费及反诉费、二审诉讼费全部由被上诉人承担。理由：一、一审法院审理事实不清：1、上诉人与被上诉人签订的是《合作建设协议书》，协议书主旨合作内容为共同向第三方沈阳天谱实业有限公司购买土地。此事实是在于洪区政府招商局引导下双方在一审法院庭审中承认的事实。最后双方协议目的无法达成的原因是土地出卖方沈阳天谱公司的土地证的土地面积少了20亩并由天谱公司解除合同。上诉人是基于对合作双方审慎负责的态度履行协议书，以避免合作双方遭受不必要的损失。所以在整个事件中上诉人没有任何过错，而且并非是上诉人原因造成项目无法开工，或项目开工后相关应由上诉人负责办理的相关手续进展缓慢导致协议无法履行或仅能部分履行的协议约定违约责任，如果被上诉人要求损失其应起诉天谱公司或者自担市场运营风险。综上一审法院判决上诉人承担违约责任是错误的。2、上诉人在与被上诉人签订协议书之后因客观原因多次以电话及短信方式通知被上诉人来换取有效支票，但被上诉人不予理睬。在天谱公司提出解除合同之时上诉人也在第一时间提出向被上诉人返还其存放在上诉人这里土地款及利息，但被上诉人无理要求900万、600万、500万等数额变化不等的巨额违约金。并且被上诉人明确告知上诉人如不支付巨额违约金其就要存兑明知无效的支票以使上诉人被追究刑事责任达到混淆视听的目的。所以被上诉人主观为恶意并实施的造成了上诉人的巨额经济损失。3、上诉人被中国人民银行下达行政处罚决定书中的罚款数额及罚金计算明确具体，其性质为行政机关的行政处罚，针对的主体为上诉人。进行行政罚款及查封账号完全是由被上诉人因自己的无理要求得到满足而恶意造成。并且在处罚决定书下达后拒绝回复上诉人的《风险告知书》，并在合理期间内为上诉人出具书面证明材料致使上诉人遭受巨额罚款。以上事实已经实际发生，上诉人在一审终提供了充分的证明材料一审法院不予支持。而被上诉人未提供任何证据证明的损失却得到法院支持是上诉人无法接受的。二、一审法院适用法律错误：1、因为上诉人在被上诉人与天谱公司之间充当的是间接（隐名）代理关系，因为被上诉人明知土地是天谱公司的，其将土地款交到上诉人处只是由上诉人保存钱款，钱款所有权情况并未发生变化，最后这笔钱要么交给土地出卖方天谱公司，要么返还给被上诉人。上诉人在这里没有利益关系。并且如果购买土地成功，那么被上诉人享有购买的土地占有、适用、收益的一切权利，被上诉人购买不成功是正常的时长风险。后果理应由被上诉人来承担。2、地是天谱公司的，解除合同也是有其公司提出的，上诉人和被上诉人都是被违约方，双方根本不存在谁向谁赔偿的问题。

被上诉人思雨电力公司答辩称：被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求，具体答辩如下：第一，原审法院审理事实清楚，上诉人与被上诉人签订了的合作建设协议书，该协议书中明确约定双方合作开发建设项目地块，而最终协议无法达成的原因是由于上诉人与天谱公司的协议，即在双方的合作期内，上诉人没有依约向天谱公司汇款，导致天谱公司解除了与上诉人的合作协议，继而导致上诉人与被上诉人的合作建设协议书无法履行，而被上诉人已经依据双方的合作建设协议书将款项500万元付到上诉人的账户上，所以说该合作建设协议书无法履行完全是由于上诉人的单方违约造成的，应该承担违约责任。以上事实在原审法院被上诉人通过向原审法院申请调取上诉人的银行帐户，付款信息等情况足以证明。第二，关于上诉人与被上诉人之间换取有效支票问题，这个问题在原审也有证据证明，银行的支票被作废了，其原因是由于上诉人向我方开具的是空头支票，被上诉人打给500万元支票打到上诉人的帐户，这款项是准备支付土地款，结果第二天，上诉人将该款项挪用了，之后上诉人给我方出具现金支票作为履行合作的抵押，因为上诉人的帐户没有存款，所以银行依据这个给上诉人出具了的一个罚款通知，所以这个是与被上诉人没有关系的。出现纠纷之后我们去兑付，发现上诉人的帐户没有钱了。我方认为原审法院适用法律正确，不出现适用侵权责任法的问题，所以上诉人的上诉理由不成立，该案在原审曾经将该案转送到的公安机关，但是公安机关没有受理，原审是返还土地款并判决上诉人支付违约金，按照同期银行贷款利率1.5倍支付违约金，并不高，我方认为上诉人该行为属于挪用公司款项用于他用行为。

本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为：百雷尔公司与思雨电力公司签订的《合作建设协议》系双方真实意思表示，不违法法律、法规的强制性规定，合法有效。关于案涉《合作建设协议》的法律关系性质认定问题。根据该《合作建设协议》和百雷尔公司与天谱公司签订的《股权转让协议》可以认定双方当事人所约定事项为百雷尔公司通过股权转让取得天厚公司的100%股权和案涉土地的控制权，思雨电力公司从百雷尔公司取得其中约27亩国有土地的使用权，思雨电力公司向百雷尔公司支付土地使用权转让价款，思雨电力公司享有自主开发的权利。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”和第七条“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”的规定，应认定《合作建设协议》名为合作协议，实为土地使用权转让合同性质，本案案由应确定为建设用地使用权转让合同纠纷，原审认定案由错误，本院予以纠正。

关于本案违约责任认定问题。本院认为，百雷尔公司在收取思雨电力公司预付的土地转让款500万元后，因未能取得天厚公司的股权和土地控制权，而造成与思雨电力公司间的土地使用权转让合同不能履行，百雷尔公司构成违约，应按照合同约定承担违约责任。双方当事人有权选择请求解除合同，百雷尔公司提起本案诉讼请求解除合同，同意返还思雨电力公司预付的土地转让款，思雨电力公司反诉请求百雷尔公司承担违约责任支付违约金，原审判决百雷尔公司以未返还款项440万元为基数按人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍从2014年8月12日支付违约金，思雨电力公司未提出上诉本院不予审查处理。

关于百雷尔公司请求由思雨电力公司承担开具空头支票罚款是否应予支持问题。本院认为，在思雨电力公司预付转让款的前提下，百雷尔公司向思雨电力公司开具等额支票作为履行合同的担保，思雨电力公司在百雷尔公司先行违约的情况下有权到银行存兑支票取得应返还的预付转让款。百雷尔公司向思雨电力公司签发空头支票构成违法，人民银行对百雷尔公司进行处罚，不是因思雨电力公司原因造成，百雷尔公司请求由思雨电力公司承担该罚款，属无理诉求，不应予以支持。

综上，百雷尔公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63250元，由上诉人沈阳百雷尔能源科技有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　张　伟

代理审判员　李　涛

代理审判员　林　红

二〇一五年十一月六日

书　记　员　梁婉莹

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；