某某、某某等合伙合同纠纷民事一审民事判决书

**省***人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云2323民初15号 原告：***，男，1962年3月13日生，汉族，**省***人，住***。 委托诉讼代理人：**，**彬尚律师事务所律师，特别授权。 被告:***，男，1976年4月26日生，汉族，**省***人，住***。 委托诉讼代理人：**，**群乐律师事务所律师，特别授权。 第三人：**苴却建筑工程有限公司，住所：**市永宁街三江花园东侧1幢2**202室，统一社会信用代码：91532300686181589U。 法定代表人：**，系公司总经理。 原告***诉被告***、第三人**苴却建筑工程有限公司（以下简称苴却公司）合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后,依法由审判员张自强适用简易程序公开开庭进行了审理，原告委托代理人、被告及委托代理人、第三人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告***向原告支付垫付款项587180.92元，并从2020年12月23日起至上述垫付款付清之日止按6%的年利率支付逾期给付利息。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月24日，**州***柳丰等4个村土地整治项目第一标段工程（以下简称第一标段工程）由苴却公司中标，***国土资源局与苴却公司签订协议，合同价款为5386470.93元，其中中屯片区工程价款为3080069.12元，**片区工程价款为2306401.81元。2017年10月31日，苴却公司与原告签订《施工承包合同》，将上述中标工程以包工包料的形式发包给原告组织施工。 2017年11月4日，项目启动施工时，原、被告口头协议，中屯片区、**片区的土地整治项目由原、被告各自组织人员施工，各自对其施工的项目自负盈亏。2018年7月，中屯片区工程由原告组织施工完毕，2019年3月，**片区工程由被告组织施工完毕，经建设*****国土资源局、施工**苴却公司结算，中屯片区工程量结算价为3959002.8元，**片区工程量结算价为2388975.61元，结算价合计为6347978.41元。施工过程中，苴却公司按照工程进度将两个片区的工程款均拨付给被告，由被告对两个片区的人工工资、材料费、运费、机械台班费用进行开支。案件审理过程中，原告申请对双方在第一标段工程中屯片区合伙期间的收入、支出及合伙盈余进行清理鉴定。经***法院委托鉴定评估后，确认第一标段工程施工成本为6664287.53元，工程实际结算价款为6252259.37元，工程实际亏损412031.16元。本案第一标段工程的工程款均是由***收取，涉及该工程应支付的费用，除***垫付的款项外，其余均系由***支付，在鉴定报告中，确认***垫付款总额为953196.5元。现第一标段施工工程实际亏损412031.16元，由***承担50%，即206015.58元，施工期间***向***支付过160000元，扣除***应承担的亏损和***支付给***的款项合计366015.58元，***还应支付***垫付款项587180.92元。为维护原告合法权益，***提起诉讼。 被告***辩称：1.**片区和中屯片区属于同一个工程，并没有把工程分成两个工程来做，对此，我方已经另案起诉进行了确认。2.鉴定审计报告存在错误，我方已经提交详细的书面意见，我们请求人民法院对我方提出的异议予以重视，核实审计资料中所确定的相关事实。3.原、被告双方直到现在都还没有对合伙事务进行清理结算，对于我方是否需要向原告方支付款项，应当以人民法院的审查为准，数额由人民法院审查核实后进行裁判，原告要求支付利息没有事实和法律依据。 第三人苴却公司认为：我公司与原、被告之间不存在合同关系，我公司是将第一标段工程承包给***施工，至于***与原、被告之间是何种关系则不得而知，因此，原、被告之间的合伙纠纷与我公司无任何的关系。 本案中，原告***向本院提交的证据有： 1.身份证，欲证实其诉讼主体资格。 2.工程结算汇总表、工程施工结算表、劳务费、材料费、运费结算单、收条、挖机结算单、加油支出记录、垫付开支记录、购水泥单据、砂厂发货单、随货单、过磅单、收据，欲证实原、被告双方在第一标段施工过程中的相关事实。 3.民事判决书，欲证实原、被告双方在中屯片区工程中系合伙关系。 经质证，第三人苴却公司对原告提交的证据无异议。被告***对身份证无异议，对工程汇总表、工程施工结算表的真实性无异议，但是对关联性不予认可。对劳务费、材料费、运费结算单无异议，对***挖机结算单有异议，有部分是原告自己书写的，进场时间没有现场施工人员确认，也没有原、被告双方共同签字确认，其中涉及***的签字并非***本人所签，另外中屯片区和**片区属于同一个工程，对于原、被告双方提交的证据中相互吻合的部分没有异议，没有吻合的地方请人民法院查明后进行公正裁判。 本院认为，原告***提交的证据，来源合法，能与本案其他证据相互印证，可以证实第一标段工程在施工过程中的相关实际情况，符合证据的特性，对于审计机构无异议的部分，本院予以认定为定案的有效证据，对于审计机构有异议的部分，本院依法不予采信。 本案中，被告***向本院提交的证据有：施工队、劳务队、材料供应商、工人工资结算表、农民工工资专户收入、支出明细账、***支出明细账、苴却公司与***、***资金往来账目、对公活期交易明细、***、***支出明细账、工程造价审核认定表、代理记账服务协议。 经质证，第三人苴却公司对被告提交的证据无异议。原告***对欠付***工资的证据不认可，认为挖机用油的天数有错误，另外对调整***挖机租赁费不予认可，其余证据的意见由于已经向鉴定审计机构进行说明，故以审计鉴定机构的最终意见为准。 本院认为，被告***提交的证据，来源合法，能与本案其他证据相互印证，可以证实第一标段工程在施工过程中的相关实际情况，符合证据的特性，对于审计机构无异议的部分，本院予以认定为定案的有效证据，对于审计机构有异议的部分，本院依法不予采信。 本案中，第三人苴却公司向本院提交的证据有：委托书、拨付明细，证实我公司已**工程款拨付给实际施工人***。 经质证，原告***对第三人提交的证据有异议，认为自己一方并不知情。被告***无异议，并认为公司代缴的税款，应在本案中做相应的扣减。 本院认为，第三人苴却公司提交的证据，来源合法，能与本案其他证据相互印证，可以证实第一标段工程在施工过程中的实际情况，符合证据的特性，本院予以认定为定案的有效证据。 本案中，经原、被告申请，本院依法委***天赢会计师事务所有限公司对原、被告双方在第一标段工程合伙施工期间的账务进行审计，2022年6月16日，**天赢会计师事务所有限公司作出司法鉴定审计报告。 经质证，原告***对审计报告无异议，被告***对审计报告有异议，认为***2018年4月份以后的工资也应该一并纳入审计，另外对审计意见中确认柴油支出为401035.60元有异议，实际支出应为625664.7元，少审计了20多万元，当时由于资金紧张，所以就没有支付油钱，直到后来有钱了才一次性结清多笔欠款，所以出现一天之内多次加油的交易记录。 本院认为，经本院依法委托由**天赢会计师事务所作出的审计报告，来源合法，能与本案其他证据相互印证，可以证实原、被告双方第一标段工程在施工过程中的实际情况，符合证据的特性，本院予以认定为定案的有效证据。 根据上述所采用的证据及庭审，本院认定本案法律事实如下： 2017年10月19日，第一标段工程（含中屯片区、**片区土地整治项目）经***国土资源局招标，由苴却公司中标，同年10月24日，***国土资源局与苴却公司签订建设工程施工合同。2017年10月31日，苴却公司与***签订内部承包合同，将第一标段工程转包给***组织施工，当天，***又与原告***签订施工承包合同，将第一标段工程转包给***施工，之后，***与***共同筹措资金开展施工。 2017年11月3日，苴却公司向***出具授权委托书，委托***为公司代理人，办理第一标段工程的拨款、施工管理、资料整编、竣工结算等相关事宜。2017年11月5日，***向***出具授权委托书，委托***到苴却公司办理第一标段工程的拨款及施工相关事宜。 原告***和被告***组织第一标段工程施工期间，共同雇请了***作为第一标段的技术员。2018年4月13日，原告***和被告***共同委托**作为第一标段施工期间的记账员。 ***、***组织第一标段工程施工过程中，***主要负责第一标段中屯片区工程的施工，***主要负责第一标段**片区工程的施工。第三人苴却公司按照工程进度将第一标段两个片区的工程款均拨付给被告***，由被告***对两个片区的人工工资、材料款、运费、机械台班费用进行开支，因施工需要，原告***在中屯片区工程施工过程中垫付了部分款项。 2020年3月，***以***、苴却公司、***自然资源局为被告，向本院提起建设工程施工合同纠纷诉讼，2020年4月30日，本院作出（2020）云2323民初196号民事判决，驳回了原告***的诉讼请求，在该判决中，确认***与***在第一标段中屯片区土地整治项目中存在合伙关系。***不服该判决，上诉至**州中级人民法院，2020年8月7日，**州中级人民法院作出（2020）云23民终1019号民事判决，维持了一审判决。 2021年1月4日，原告***向本院提起合伙合同纠纷诉讼，2021年1月18日，向本院申请财产保全，同日，本院作出准予保全的裁定，保全费为3694元，2021年12月27日，***申请续保全，同日，本院作出续保全的裁定。 2021年1月21日，***申请对中屯片区土地整治项目的账务进行审计。因被告***提出需要时间整理账目，本院给予了双方一个月的举证期限，2021年2月25日，组织双方进行了证据交换，2021年3月11日，组织双方对送审计资料进行了质证。 2021年5月6日，本院委***天赢会计师事务所有限公司对双方在中屯片区建设工程合伙期间的账务进行审计，审计过程中，被告***主张中屯片区、**片区均是双方合伙进行施工，同属于第一标段工程，而自己提交的证据资料是整个第一标段的资料，无法从其中区分出哪些是中屯片区的资料、哪些是**片区的资料。2021年9月，**天赢会计师事务所有限公司针对中屯片区工程作出审计报告，但是在审计过程中未采用***提交的资料，仅使用了***提交的资料。对此，被告***提出异议，2021年9月，***以***为被告，另案提起合伙合同纠纷诉讼，要求确认双方在第一标段**片区工程施工过程中存在合伙关系，本院经过审理，于2021年11月12日作出（2021）云2323民初1026号民事判决，确认***与***在第一标段**片区的施工过程中存在合伙关系。 2021年11月3日，***国土资源局、苴却公司、监理**三方对第一标段工程造价进行了审核认定，确认工程造价为6252256.37元，原、被告双方及第三人对此均无异议。 2021年12月17日，在征得原告***的同意后，本院向**天赢会计师事务所有限公司发出书面《函》，要求将第一标段**片区一并纳入审计，即针对两人在第一标段工程合伙期间的账务进行审计，重新作出审计报告。 2022年2月24日，**天赢会计师事务所有限公司针对第一标段工程作出***字（2022）01号审计报告。此次鉴定，原告***支出鉴定费40000元，被告***支出鉴定费10000元。 原告***收到审计报告后，变更了诉讼请求。被告***收到审计报告后，向本院提出书面异议，申请审计人员出庭说明情况。本院经过审查，认为***提出的异议有可能部分成立。 2022年3月29日，本院向**天赢会计师事务所有限公司发出书面《函》，要求其针对***提出的异议，对审计报告进行复核。同时向鉴定人员发出了出庭通知书，通知其参加本案庭审，针对***一方提出的异议进行说明。 2022年4月28日开庭过程中，鉴定人员出庭接受了***的质询，并向本院提交了书面的《复核结果说明》，该份《复核结果说明》未对审计结论做出实质性的变更，经质证，被告***不认可《复核结果说明》及鉴定人员作出的解释说明，原告***对原审计报告中的部分细节亦提出异议。 2022年5月6日，被告***向本院提出书面的《鉴定审计结论复核申请》，请求**天赢会计师事务所有限公司对审计报告再次进行复核，同时原告***针对审计报告中存在的异议，也提交了书面的意见。经过审查，本院认为***、***提出的异议有可能部分成立。 2022年5月17日，本院第二次向**天赢会计师事务所有限公司发出书面《函》，要求其针对***、***提出的异议，对审计报告进行复核。2022年6月16日，**天赢会计师事务所有限公司进行复核后作出***字（2022）01-1号审计报告，对（2022）01号审计报告中存在的错误进行了修正。 ***字（2022）01-1号审计报告的结论为：1.第一标段施工工程成本为6543678.17元，工程结算价款为6252256.37元，工程实际亏损291421.8元。2.***垫付管理费、税费、农民工保证金、运费、装载机费、劳务费、房租费、生活费等各项费用合计299318.5元，机械台班费453670.55元，合计752989.05元。3.施工过程中***支付给***的款项为160000元。 本案中，第三人苴却公司提交的工程款拨付表显示，已经拨付给被告***的金额为5713147.09元，尚未拨付的工程款金额为539109.28元，被告***对此无异议。 本院认为，个人合伙是两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的经济组织形式，本案原、被告在合伙完成第一标段工程施工过程中因合伙事务发生纠纷，对于双方因合伙所产生的纠纷，本院依法作如下认定： 一、审计报告相关问题。 （一）审计报告按照6252256.37元确定合伙收入的问题。 审计机构在审计过程中，已**苴却公司向***、***收取的管理费纳入了工程支出成本，因此，对于苴却公司应该向***、***支付的工程款，在审计时可以按照***自然资源局与苴却公司的工程结算价款6252256.37元进行审计。 （二）***针对审计报告的异议。 对于2022年6月16日的***字（2022）01-1号审计报告，原告***无异议，被告***主要存在两方面的异议： 1.***2018年4月8日以后的工资问题。 审计报告已经明确***的工资，纳入审计的截止时间是2018年4月8日，2018年4月8日以后的工资问题未纳入审计。由于***非本案当事人，本院无法对是否欠付***2018年4月8日以后的工资问题进行审理并作出裁判，故对于该问题本院在本案中不作认定，如果***确有证据证明***或***欠付其第一标段2018年4月8日以后的工资，可另案提起诉讼。 2.对鉴定意见中确认柴油支出为401035.6元有异议，***认为柴油的实际支出为625664.7元，少审计了224629.1元。本院经审查后认为，***依据牟定共和加油站提供的2017年12月16日至2018年12月27日的购买柴油明细提出的异议不成立，具体理由如下： （1）没有相应的账面记录。2018年4月13日，原告***和被告***共同委托**作为第一标段施工期间的记账员，但是从原、被告双方提供的合伙账目中，没有柴油支出625664.7元的相关记录。 ***作为合伙资金的实际控制人，支出大额资金但是不进行记账，造成相关事实难以查清，其责任应由***自己承担。 （2）从***提交的明细清单来看，存在一天之内多次购买柴油的情况，审计机构认为这与工程施工加油的事实不符，故未采纳***提出的异议，对此，本院认同审计机构的意见。 （3）加油站提供的加油明细可以证明***在上述时间购买了柴油，但是对于所购柴油的去向在本案中则没有相应的记录，因此，在没有相关施工记录与之相印证的情况下，无法认定所购柴油已经完全用于第一标段工程。 二、对于本案的处理意见。 按照《中华人民共和国民法典》第九百七十二条的相关规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，原、被告双方对于合伙利润和亏损的分担，以及合伙出资的金额均没有进行约定，因此，对于原、被告双方在第一标段工程合伙过程中的合伙出资，应由合伙人平均出资，合伙利润和亏损，应由合伙人平均分配、分担。 本案中，苴却公司实际向***拨付的工程款为5713147.09元，尚未拨付的工程款金额为539109.28元，如按照实际拨付的工程款来处理本案，那么原、被告双方在本案审结后有可能因为后续工程款的拨付、分配问题再次产生纠纷，本着尽可能为当事人解决问题的原则，本院向被告***征求意见，***同意在本案处理时按照工程总价款6252256.37元计算其收到的工程款，至于尚未实际收到的539109.28元，由其在本案结束后自行找苴却公司进行拨付，拨款时间大约需要三个月。 **天赢会计师事务所有限公司作出的审计报告认定：第一标段施工工程成本为6543678.17元，工程结算价款为6252256.37元，工程实际亏损291421.8元。那么对于亏损的291421.8元，应由原、被告双方各承担145710.9元。 双方在第一标段合伙施工过程中，***主要负责第一标段中屯片区工程的施工，***主要负责第一标段**片区工程的施工，第三人苴却公司按照工程进度将第一标段两个片区的工程款均拨付给被告***，由被告***对两个片区的人工工资、材料款、运费、机械台班费用进行开支，因施工需要，原告***在中屯片区工程施工过程中垫付了部分款项，根据**天赢会计师事务所有限公司作出的审计报告，***垫付的款项为752989.05元。扣减***已经实际向***拨付的工程款160000元，***现实际垫付的施工成本为592989.05元。 本案审理过程中，支出审计费用50000元，其中***支付40000元，***支付10000元，该费用系解决双方合伙事务纠纷所支出的必要成本，应由原、被告双方各自承担25000元，***在已经支付10000元的情况下，实际还应向***支付15000元。 综上，***应向***拨付的工程款592989.05元，加上应向***支付的审计费用15000元，减去应由***承担的亏损费用145710.9元，***实际应向***支付的款项为462278.15元。 本案中，原告***在本案中所提交的证据，不足以证实原、被告双方对***垫付工程款的支付及利息问题存在约定，故对于原告***要求被告***支付垫付工程款利息的诉讼请求，本院在本案中依法不予支持。 根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，案件受理费按照减少后的诉讼请求数额计算退还，本案中，原告***在法庭调查终结前将诉讼请求数额从1099614.4元减少为587180.92元，案件受理***应按减少后的数额计算退还。 综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条、《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百七十二条之规定，判决如下： 一、由被告***在法律文书生效之日起九十日内向原告***支付其在第一标段工程施工过程中垫付的工程款462278.15元（款交本院）； 二、后续工程款由被告***向第三人**苴却建筑工程有限公司进行拨付，所拨付的工程款无需向原告***进行分配； 三、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4836元，诉讼保全费3694元，合计8530元，由原告***承担1791.3元（已付），由被告***承担6738.7元（法律文书生效之日起十五日内交本院），原告***预缴的案件受理费7348元，多收取的2512元予以退还。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**彝族自治州中级人民法院。 审判员　　张自强 二〇二二年八月八日 书记员　　*** 附：本判决书参考的相关法律及参考资料 一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第二十条：民法典施行前成立的合同，依照法律规定或者当事人约定该合同的履行持续至民法典施行后，因民法典施行前履行合同发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因民法典施行后履行合同发生争议的，适用民法典第三编第四章和第五章的相关规定。 二、《中华人民共和国民法典》 第九百六十七条：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。 第九百七十二条：合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。