莎车县宝来网咖与马艳、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新31民终858号

上诉人（原审原告）：莎车县宝来网咖，住所地新疆维吾尔自治区莎车县。

经营者：王宝来，男，1974年5月12日出生，汉族，莎车县宝来网咖实际经营人，住新疆维吾尔自治区莎车县光明大厦3单元401室。

委托诉讼代理人：于新泉，新疆法衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：马艳，女，1984年9月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区喀什市。

委托诉讼代理人：潘泓旭，新疆红柳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1979年5月16日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区。

委托诉讼代理人：田宵，新疆驼铃律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省新特建设工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区福华大厦写字楼15B。

法定代表人：郑海生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林圣演，男，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：福建省新特建设工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区河滩北路606号顺和苑8号楼2单元1202室。

负责人：施荣华，该公司总经理。

上诉人莎车县宝来网咖、马艳、***与被上诉人福建省新特建设工程有限公司（以下简称福建新特公司）、福建省新特建设工程有限公司新疆分公司（以下简称福建新特新疆分公司）建设工程施工合同纠纷一案，新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（以下简称莎车县人民法院）于2019年8月22日作出（2019）新3125民初201号民事判决，上诉人莎车县宝来网咖不服莎车县人民法院（2019）新3125民初201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日作出（2020）新31民终964号民事裁定，裁定撤销莎车县人民法院（2019）新3125民初201号民事判决，将本案发回莎车县人民法院重审。2020年12月15日，莎车县人民法院作出（2020）新3125民初2855号民事判决，上诉人莎车县宝来网咖、马艳、***均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

莎车县宝来网咖上诉请求：原审法院遗漏福建新特建公司及其新疆分公司，有违案件基本事实。将马艳、***列为唯一责任承担者，仅是事实的一部分真实反映。即只因其二人拿了工程款的原因，事实上其工人均系与职务行为有关，只因拿钱有受益应承担连带给付责任。本案件所使用公司印章，始终未予以依法调取查明是否属实，但据马艳与***陈述合同上的印章确系被上诉人公司多枚印章之一的对外合同章。同时，被上诉人也未履行合同印章单位义务，应承担举证不能的连带责任。原审判决上诉人的损失100000元与实际损失差距甚远。原审在程序上应该委托中介对损失加以评估签定，否则仅凭主观评估明显缺乏说服力，被上诉人也不服。根据上诉人与租户所签订网咖租赁合同反映的每年租赁损失（85万/年-12个月×11个月停工）也是73.3万余元。所以，仅认定100000元明显有违公平公正。综之，意以为对上诉人合法权益得到充分保护，还望二审法院查明事实，依法判定四位被上诉人承担应有的连带赔偿责任。

马艳针对上诉人莎车县宝来网咖的上诉请求答辩称，对莎车县宝来网咖关于二次消防合同公章的异议我们是认可的，因为公章有备案号，所以一审认为公章是假公章的事实不予认可。对莎车县宝来网咖主张损失73.3万元的事实不予认可，上诉请求没有事实依据。

***针对上诉人莎车县宝来网咖的上诉请求答辩称，莎车县宝来网咖的第1份二次消防施工改造合同是与马艳签订和履行的，这在第一次庭审中王宝来也自述是与马艳签订合同，履行也是马艳实际履行的，从这点足以看出王宝来对签订合同的相对人是非常清楚的。同时在第一次一审中，马艳自述他的工程合同是王炎松实际施工，但王炎松自述其是与***为雇佣关系，并未给马艳施工宝来网咖，从王宝来和王炎松的陈述可以看出第1份二次消防施工改造合同***并未参与。本次二审中，***提供从莎车县消防救援大队调取的施工单位备案资料，均显示中建豪城建设有限公司是施工方，并不是福建新特公司施工。同时备案合同中的负责人显示是***，这足以说明宝来网咖和乔氏台球厅是中建豪城建设有限公司将合同内的消防工程完工。如果第1份合同是福建新特公司签订，消防施工合同负责人是***，在第1份合同违约的前提下，再让***实施变更后的消防工程，显然不符合实际情况。因此足以看出***只可能是履行中建豪城建设有限公司的合同负责人。第1次二次消防施工改造合同的第一条对施工内容约定“包工、包料、包验收”，这个约定明显不合法，对于***、王炎松这种长期进行消防工程施工的都非常清楚，消防工程施工单位是不得自行到消防队进行验收备案的。因此该约定足以说明签订合同的人是未施工过消防工程的人员。而从本案涉案的几人，王炎松、***、中建豪城建设有限公司都是常年进行消防工程的人员，并且在后续的***、王炎松与王宝来签订的合同中也可以看出均无验收约定，从这方面来看，也只能是马艳签订。综上所述，从合同及消防备案验收材料、当事人自述，证人证言足以相互印证证实***并未与莎车县宝来网咖签订第1份二次消防施工改造合同，不是合同相对人也未实际履行合同。请二审法院查明事实，改判***不承担责任。

福建新特公司针对上诉人莎车县宝来网咖的上诉请求答辩称，根据上诉人提供的合同所加盖印章与我公司的印章样式进行比对，肉眼可分辨出与我公司的印章存在明显不同和差异。明显是假，因而在第一次庭审中，我公司向法官申请对印章进行司法鉴定，经法官现场肉眼察看，同样确认用肉眼即能看出明显不同，故告知不需要鉴定。马艳非我公司员工，也非新疆分公司员工，更非我公司委托人员，我公司与马艳不存在任何关系，也从未授权于马艳。如果马艳坚持说是我公司人员，马艳必须举证证明，若其无法举证，则马艳的行为一概与本公司无关，莎车县宝来网咖应向公安报案马艳偷刻公章骗取钱款。对于马艳所述***为我公司喀什地区负责人，同样是假。我公司从未授权***为新疆分公司喀什地区负责人，***本人对此也予以否认，故马艳说***是福建新特公司员工与事实不符。我公司从未参与本案的莎车县宝来网咖消防改造工程，也从未与莎车县宝来网咖签署过《二次消防施工改造合同》。福建新特公司及新疆分公司并非本案适格被告，不应承担民事责任。

马艳上诉请求：1、撤销莎车县人民法院（2020）新3125民初2855号民事判决第一项、第二项；2、依法改判驳回被上诉人莎车县宝来网咖对上诉人的诉讼请求或者发回重审；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人是莎车县宝来网咖与福建新特公司及新疆分公司有关网吧二次消防改造工程的介绍人，相当于中介法律地位。不是消防改造工程合同的合同相对方，也不是实际施工人，一审判决上诉人承担民事责任没有事实和法律依据，故上诉人依法上诉，请求法院公正处理。

莎车县宝来网咖针对上诉人马艳的上诉请求答辩称，1、上诉人马艳与***都认为自己不是本案的利害关系人，我们就用一、二审的相关事实以及我们手头新的双方的对话录音资料来证明。2、有关该工程与福建新特新疆分公司以及福建新特公司有无合同上的关系，这一点马艳与***，他们在本案的一、二审庭审中都认为自己是中介服务，不是合同的相对人，是中间介绍人，那么两头必然是福建新特新疆分公司。根据莎车县（2018）002号2018年2月25日的建设工程消防验收意见书，最后的落款处就提到了福建新特新疆分公司。3、综上我们认为合同的签订是福建新特新疆分公司与莎车县宝来网咖签订的，具体的施工人就是马艳与***，而受益人是三位马艳、***、福建新特新疆分公司，至于他们内部分配的事情我们没办法知道。

***针对上诉人马艳的上诉请求答辩称，马艳既不是本次上诉中所述的工程介绍人，也不是原审中自述的员工。她是二次消防施工改造合同的相对方，也是实际履行者，***并没有参与二次消防改造工程合同。

福建新特公司针对上诉人马艳的上诉请求答辩称，马艳并不是我们公司的员工，也不是我们的业务介绍人，马艳也未与我公司有过任何联系。至始至终我公司没有承接过宝来网咖二次消防施工改造合同，根据莎车县宝来网咖提供的证据付款都是付到马艳的个人账户，故马艳诉讼请求说是我公司的业务介绍人不符合事实，没有法律依据。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回莎车县宝来网咖对上诉人***的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误。上诉人没有与莎车县宝来网咖签订《二次消防施工改造合同》，也没有委托他人与莎车县宝来网咖签订合同，签合同时上诉人既不在场，也不知情，合同上既没有上诉人的签字，签合同人也没有持上诉人的委托书。上诉人既不是合同相对人，也不是合同权利义务关系人。上诉人没有收取莎车县宝来网咖工程款。马艳与上诉人曾是夫妻关系，有经常经济往来关系，其中马艳曾给上诉人转款90000元是事实，但与本案没有关系。上诉人不是施工人，一审判决将该90000元认定为莎车县宝来网咖付的工程款、合同款，从而推定上诉人是施工人属于认定基本事实错误。上诉人提供的证据1、2的真实性、关联性为什么不予采信，王炎松所做后期工程系上诉人委托施工。一审判决结果错误。上诉人不是合同相对人，不是接受工程款人，不是施工人，判决上诉人返还110000元并赔偿11个月损失100000元没有事实与法律依据。综上，请依法撤销原判，驳回莎车县宝来网咖对上诉人的诉讼请求。

莎车县宝来网咖针对上诉人***的上诉请求答辩称，马艳与***上诉请求所述相反，其中有一人肯定说了假话，马艳与***上述陈述不符合事实。

马艳针对上诉人***的上诉请求答辩称，马艳只是福建新特新疆分公司与莎车县宝来网咖涉案工程的介绍人，马艳提供了由福建新特新疆分公司加盖公章的合同，但马艳并非签署了该合同，马艳不是合同双方的当事人。马艳分两次给***转账90000元的时间节点，与马艳收到莎车县宝来网咖支付装修款的时间节点相吻合，足以说明马艳转账给***的钱就是莎车县宝来网咖的装修款，故上诉人***称该笔转款与本案没有关系的上诉理由不成立。

福建新特公司针对上诉人***的上诉请求答辩称，上诉人***与上诉人马艳、莎车县宝来网咖之间的资金往来及工程事实，我们公司至始至终就不清楚，他们从未与我公司有过任何联系。

莎车县宝来网咖向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告福建新特新疆分公司之间签订的《二次消防施工改造合同》；2、依法判令四被告返还已付工程款110000元并承担连带责任；3、判令四被告赔偿原告11个月的延工损失733333元（800000元/年÷12个月/11个月=733333元）；以上合计：843333元；4、诉讼费、保险费、财产保全申请费由四被告承担。事实与理由：2016年7月，原告与被告福建新特新疆分公司签订《二次消防施工改造合同》，双方约定被告承包原告莎车县宝来网咖的二次消防改造工程，工期为2016年7月1日至2016年9月10日，合同价款为180000元。合同生效后，原告分两次向被告付款，第一次为工程总价的60%，即110000元，工程验收完毕后，支付剩余价款70000元。在合同履行过程中，原告先后分两次给被告方的代理人马艳转账汇工程款130000元。但四被告拿了130000元工程款后，只干了20000元的活之后就不再施工，原告多次与被告联系无果。被告的行为已构成根本性违约。

一审法院认定事实：原告莎车县宝来网咖的经营者王宝来经人介绍认识了被告马艳，双方就宝来网咖的二次消防改造工程进行协商后，马艳提供了一份加盖福建新特新疆分公司印章的合同与原告签订了合同。原告分别于2016年7月11日、11月10日向马艳个人账户打款100000元及30000元。马艳（系***前妻）于2016年7月11日向***转款50000元、7月12日转款40000元，***前期对宝来网咖的二次消防改造工程进行了施工，马艳、***并非福建新特新疆分公司职工，***曾经挂靠过福建新特新疆分公司做过消防工程。本案工程后期由王炎松带领另一施工人张小程完成后续111320元的工程量。

一审法院认为，本案的争议焦点：由谁来承担原告主张的返还工程款及延工损失。

一、被告马艳提供的合同中无福建新特新疆分公司法定代表人的签名及授权委托书，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十一条的规定，人民法院在审理此类案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。代理人以被代理人的名义签订合同，应取得合法授权，行为人没有代理权，以被代理人名义订立的合同，应由其承担责任。被告马艳无福建新特新疆分公司的合法授权，其无权代表或代理福建新特新疆分公司与原告签订合同。故福建新特公司、福建新特新疆分公司不承担责任，应由马艳承担民事责任；二、福建新特新疆分公司备案的印章与合同中的印章进行比对，肉眼即可分辨出印章的外观大小，文字排列位置及字体等方面均存在差异，被告马艳提供的合同中的公章明显与福建新特新疆分公司备案的印章不同，该订立合同并非公司真实的意思表示，该合同无效；三、马艳在收到原告打款之后，将90000元转给***，***对前期工程进行了施工，却故意对后期工程不再施工，被告马艳、***存在过错，应当共同承担民事责任。马艳、***以合法形式掩盖非法目的，违反公序良俗，损害原告的合法权益，二人因合同取得的财产，应当予以返还，另应赔偿原告因信赖合同有效而遭受的损失，该损失包括三个方面，缔约费用、履行费用、合理的间接损失。当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。该院酌定原告11个月的损失为100000元。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十二条第三、四项、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决如下：一、被告马艳、***在判决十日内返还原告莎车县宝来网咖110000元（壹拾壹万元）；二、被告马艳、***在判决十日内赔偿原告莎车县宝来网咖损失100000元（壹拾万元）；三、原告莎车县宝来网咖的其它诉讼请求本院不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12233.33元（原告已缴纳），由被告马艳、***负担4450元，原告莎车县宝来网咖负担7783.33元。

本院二审期间，上诉人莎车县宝来网咖提交证据如下：1、莎车县宝来网咖的经营人王宝来与马艳、***、王炎松三人的电话录音光碟1张、纸质版整理摘要1份。用于证明马艳、***、王炎松不是二次消防工程的案外人，是实际施工人。经质证，上诉人马艳对通话记录的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为马艳与王宝来1709201819的通话记录中说“这块我没有管，我得问一下怎么回事”,马艳与王宝来1901031256的通话记录中王宝来说“就是当时你替他签了合同，这活是他干的，公司也是他的”第二段王宝来说“因为你是***公司的人，到法庭上可以澄清就是吴总的活，我起诉的是***咱们俩没有关系”，从王宝来与马艳的通话记录可以证实，马艳将工程介绍给***之后，马艳并非参与工程的具体实施，王宝来也认可施工的活是由***来干的。经质证，上诉人***对通话记录的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。认为录音的时间是2017年9月6日，但是莎车县宝来网咖与福建新特新疆分公司签订的合同时间是2016年7月1日，施工时间是2016年7月至9月，这份合同***并没有参与。然后在2017年9月份，***以中建豪城建设有限公司与莎车县宝来网咖签订了两份消防施工合同，这个时候***确实参与了宝来网咖与乔氏台球厅的消防工程施工。因此录音中说陈述的干活的事，他的时间是2017年9月6日，正是***履行的中建豪城建设有限公司合同的时间，与福建新特新疆分公司合同没有任何关系。经质证，被上诉人福建新特公司对通话记录的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。认为在通话中从未体现过福建新特公司及新疆分公司，在检测这块福建新特公司并没有消防检测资质，所以我们公司根本就不具备给宝来网咖检测的条件。当时马艳和王宝来的1901031256通话录音，王宝来引导性的与马艳对话说“就是当时你替他签订了合同这活是他的？公司也是他的？是吧？”第三段王宝来说“到时候出庭的你得说你没事全是***的事”，说明他们属于引导性的对话。本院对该证据的真实性予以确认。

2、建设工程消防验收申请受理凭证（复印件）。用于证明验收申请的第七项施工有施工单位的合法资质、工程竣工验收报告总共是八项申请验收资料，充分证明福建省新特建设工程有限公司新建分公司就是施工单位，这个内容在建设工程消防验收意见书中有明确的表述。经质证，上诉人马艳对该证据的三性予以认可。经质证，上诉人***对证据的真实性认可，合法性和关联性不予认可，认为消防备案验收***已经向消防大队调取过，莎车县消防救援大队备案的公司资料是中建豪城建设有限公司不是福建新特公司，因此消防工程实际施工人是中建豪城建设有限公司。经质证，被上诉人福建新特公司对该证据的真实性认可，合法性和关联性不予认可，认为其公司的单位全称叫福建省新特建设工程有限公司新疆分公司，新疆分公司并不是一个法人企业只有负责人，并没有施工资质。在消防验收肯定是要有消防施工资质才可以验收的，故其公司并不清楚莎车县宝来网咖是怎么申报的这个项目。他们申报的公司名称为福建省新特建设工程有限公司新建分公司与其公司名称不一致。本院对此不予认定。

3、2020年6月19日、2021年4月27日何捷支付给莎车县宝来网咖王宝来房屋租金800000元的手机银行转账（打印件）。用于证明莎车县宝来网咖每年的损失是850000元的租金，实际损失超过了一审所认定的100000元，莎车县宝来网咖要求评估一审法院在程序上剥夺了莎车县宝来网咖的申请评估鉴定的权利。经质证，上诉人马艳对2020年6月19日转账500000元这笔真实性和合法性予以认可，关联性不予认可，认为转账只能证明他们双方有经济往来的事实，但是不能证实是何捷向王宝来支付租金的事实。对2021年4月27日300000元转账单据的真实性和关联性均不予认可，认为该笔转账300000元只有转账的受理，并没有体现出是否到账的信息，且该笔交易也无法体现出是何捷向王宝来支付租金的事实。经质证，上诉人***与马艳代理人质证意见一致。经质证，被上诉人福建新特公司与马艳代理人质证意见一致。本院对此不予认定。

上诉人***提交证据如下：1、2017年9月，***与莎车县宝来网咖签订的《消防工程施工合同》两份（原件），一份是乔氏台球厅、一份是宝来网咖，施工的时间都是2017年9月10日至2017年10月21日。用于证明***作为中建豪城建设有限公司负责人与王宝来签订的两份合同，并将之前2017年7月23日王炎松与王宝来个人签订的消防工程合同内的活涵盖在现在签订的两份合同内，收取的费用也计算在这两份合同内。经质证，上诉人莎车县宝来网咖对该证据的三性均不予认可，认为是***私自挂靠在中建豪城建设有限公司名下，目的是为了进行消防竣工验收。莎车县宝来网咖为了配合验收，所以把章子给了***了，这两份合同是虚假的与本案没有关联性，莎车县宝来网咖与中建豪城建设有限公司没有经济上的往来。中建豪城建设有限公司也不是本案的实际施工单位，莎车县宝来网咖第一次见到这两份合同，但是证明了***是涉案工程的实际施工人，莎车县宝来网咖当时签订合同是与福建新特新疆分公司签订的。经质证，上诉人马艳对该证据的关联性予以认可，真实性与合法性不予认可，认为该组证据证实了合同的双方当事人是莎车县宝来网咖与***的事实，与马艳没有关系。经质证，被上诉人福建新公司对该证据的真实性和关联性予以认可，合法性不予认可认为该组证据证实了莎车县宝来网咖与福建新特新疆分公司签订的合同为虚假合同，并不具有法律依据。本院对此不予认定。

2、施工图纸设计文件审查合格书三份（原件1份，复印件份），第一份宝来网吧建筑面积是1764.67㎡的原件，剩余两份是复印件。用于证明在中建豪城建设有限公司签订施工合同之前莎车县宝来网咖只有一个消防改造工程建筑面积的是1764.67㎡，找到中建豪城建设有限公司的时候把一个工程变成了两个，一个变成了台球厅，一个变成了网吧，乔氏台球厅改造面积661.79㎡，宝来网咖改造面积681.47㎡。经质证，上诉人莎车县宝来网咖对该证据的三性均认可，认为涉案工程是三包，包工包料包验收，验收由合同的施工方来完成，***是挂靠的中建豪城建设有限公司，为了验收所以分为两个项目，把总面积分成两块，一个是台球厅一个是网吧，但实际施工人不是中建豪城建设有限公司。经质证，上诉人马艳对证据的真实性、合法性予以认可，认为该证据证实了***与莎车县宝来网咖项目有关联，工程项目由***来履行实施，与马艳没关系。被上诉人福建新特公司对该证据的三性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。

3、在莎车县消防救援大队调取的竣工验收备案资料5份，分别是中建豪城建设有限公司与莎车县宝来网咖的签订的施工合同两份，竣工验收报告两份，中建豪城建设有限公司的资质文件。用于证明莎车县宝来网咖与乔氏台球厅的消防验收是中建豪城建设有限公司不是福建新特公司，***作为中建豪城建设有限公司负责人已经履行完合同，其施工的消防合同已通过了消防验收，并进行了备案。经质证，上诉人莎车县宝来网咖对该证据的真实性认可，关联性不予认可，合法性不能确认。认为莎车县宝来网咖没有与中建豪城建设有限公司有经济交易往来关系，工程款是打款给马艳个人的，马艳又把部分款项打给***，***是为了消防验收挂靠的公司，这是他自己的个人行为与我们没有关系，当时***要章子说是为了填消防验收的申请表，没有说签订合同的事情。经质证，上诉人马艳发对该证据的真实性、合法性予以认可，认为通过该组证据可以显示，无论涉案工程是由福建新特公司还是中建豪城建设有限公司实施，但均由***来组织负责与马艳没有关系。经质证，被上诉人福建新特公司对该组证据的三性均认可，认为通过该组证据可以反映出福建新特公司并不是施工单位，如果福建新特公司是施工单位，福建新特公司肯定是以自己的公司名义申请验收。通过该组证据的合同说明原合同是不可能作为消防施工合同，消防施工合同是由消防协会制定的制式合同。本院对该证据的真实性予以确认。

4、喀什地区消防救援支队备案材料2份（复印件）。用于证明宝来网吧与乔氏台球厅所在的光明大厦，在2017年1月11日之前楼的主体消防都是不合格的是不可能投入使用的，因此莎车县宝来网咖计算的实际损失是没有依据的。经质证，上诉人莎车县宝来网咖对该证据的真实性、合法性予以认可，但是关联性不予认可，认为莎车县宝来网咖主张的损失是在2017年1月11日到2018年12月25日期间的11个月的租金损失。经质证，上诉人马艳对该证据的三性均认可。经质证，被上诉人福建新特公司对该证据的三性均认可。本院对该证据的真实性予以确认。

5、证人证言。证人王炎松出庭证实二次消防施工改造合同是马艳与莎车县宝来网咖签订的合同，是马艳在施工。经质证，上诉人莎车县宝来网咖认为，证人说证明的问题，证明马艳、***均与涉案工程有直接的经济利益关系，王炎松也证明后续工程的1万多元也打给了***。证明马艳与***他们之间有合作关系，马艳和***都参与到工程中，并且都收取了工程款。王炎松承认与莎车县宝来网咖签订过后续工程的施工合同，并且收取了相应的工程款，所以马艳与***的陈述都不符合事实。经质证，上诉人马艳认为证人王炎松是***手下干活的工人，与***有利害关系，其证言的真实性不予认可。王炎松陈述只是听说合同是由马艳跟莎车县宝来网咖签订的，听说前期的工程是由马艳来施工的，故王炎松的陈述在证据效力属于传闻证据，王炎松并非亲身经历和看到过马艳施工的事实，和签订合同的事实，故王炎松出庭作证证明的事实不成立。经质证，上诉人***对证人证言三性均认可，认为说明第一份合同是马艳签订并组织施工。经质证，被上诉人福建新特公司对王炎松所说，他是福建新特公司的员工不认可，认为福建新特公司并未授权给***，从王炎松的证词中可以证实马艳并不是中间介绍人。本院对此不予认定。

二审期间，福建省新特建设工程有限公司新疆分公司于2020年12月22日注销。

本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致，本院对该事实予以确认。

本院二审认为，本案争议焦点为：1、马艳、***是否应当向莎车宝来网咖返还110000元工程款；2、莎车宝来网咖的损失如何认定。

关于马艳、***是否应当向莎车宝来网咖返还110000元工程款的问题。涉案《二次消防施工改造合同》系马艳与莎车县宝来网咖王宝来签订，130000元工程款也系马艳个人收取，马艳收取以上工程款后将其中90000元转给***。一审法院认定合同无效正确，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，马艳、***收到莎车县宝来网咖转款后，未按照合同约定对涉案工程进行完全施工，莎车县宝来网咖主张要求返还其工程款110000元符合法律规定。一审法院判决认定由马艳、***向莎车县宝来网咖返还工程款110000元事实清楚，处理正确。因涉案工程的签订、收款、履行均与福建新特公司及其福建新特新疆分公司无关，系马艳、***的个人行为，故上诉人莎车县宝来网咖上诉提出，要求福建新特公司及其福建新特新疆分公司承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人马艳上诉提出，其是二次消防改造工程的介绍人，不是合同相对方，也不是实际施工人，其不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人***上诉提出，马艳与上诉人曾是夫妻关系，有经常经济往来关系，马艳曾给上诉人转款90000元，但与本案无关。一审判决***返还110000元无事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于莎车宝来网咖的损失如何认定的问题。本院认为，涉案合同无效，故莎车县宝来网咖向一审法院主张要求赔偿其11个月的延工损失733333元无合同依据。因本案中马艳、***均存在过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合规定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”规定，马艳、***赔偿损失应当在其违反合同的预见范围之内。而上诉人莎车县宝来网咖以年租金800000元，计算出11个月的延工损失733333元系可得利益损失，其损失远远超出了马艳、***预见范围之内。且上诉人莎车县宝来网咖在工程延工的11个月，并未采取合法、有效措施防止损失扩大，一审法院兼具公平和过错方原则，酌情确定由马艳、***赔偿莎车县宝来网咖损失100000元并无不当。上诉人莎车县宝来网咖上诉提出，一审法院判决上诉人的损失100000元与实际损失差距甚远，显失公平的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人马艳上诉提出，一审判决马艳承担民事责任没有事实和法律依据，要求撤销一审判决第一、二项的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人***上诉提出，一审判决***赔偿损失100000元无事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人莎车宝来网咖的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人马艳的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13350元。由上诉人莎车宝来网咖负担4450元，由上诉人马艳负担4450元，由上诉人***负担4450元。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　胥　英

审　　判　　员　　　徐元华

审　　判　　员　　　刘春光

二 〇 二 一 年 六 月 十 八 日

书　　记　　员　　　刘　丹