某某、云林建设集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云09民终454号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年8月9日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。

委托诉讼代理人：朱盛军，云南凌云（临沧）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人（原审被告）：云林建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区芦洲大道。统一社会信用代码913611227670067586。

法定代表人：刘金水，系该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：刘二龙，云林建设集团有限公司员工。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：余世忠，云南振润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：临沧市民政局。住所地：云南省临沧市临翔区忙畔街道园区路369号。统一社会信用代码：11533500015289775C。

法定代表人：李明昌，系该局局长。

委托诉讼代理人：段映涛，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审第三人：夏财安，男，1955年1月22日出生，汉族，住云南省临沧市耿马傣族佤族自治县。

上诉人***、上诉人云林建设集团有限公司（以下简称云林公司）因与原审被告临沧市民政局、原审第三人夏财安建设工程合同纠纷一案，均不服云南省临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十一条的规定进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销（2021）云0902民初525号民事判决书第一项、第四项，并在查明事实的基础上依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、***对一审法院予以确认的工程价款608.49万元无异议，***共计收到的工程款仅是263万元。***在整个施工过程中均未收到任何一笔来自云林公司、临沧市民政局的工程款，所有款项均是打到云林公司驻场代表鲍志新账户上，由其进行分配，或是由临沧市民政局按云林公司提供的农民工工资明细表直接打到实际施工人员银行卡上，这其中就包括代付的前期工程未结清的材料款、农民工工资等，即云林公司从本应属于***的工程款中预支款项来解决前期工程遗留问题。因此，一审法院在计算***剩余工程款时应当将支付前期工程的120万元算入***应得工程款中，而不是予以直接扣除。***共计收到的工程款仅是263万元（应扣除云林公司支付前期工程款120万元），云林公司还需向***支付剩余工程款370.49万元，而非一审法院认定的225.49万元。二、云林公司在前期工程中拖欠***的30万元工程款，有云林公司委托代理人即本案的第三人夏财安签字并加盖云林建设集团有限公司临沧市社会福利院养老设施建设项目经理部的公章认可，夏财安不予支付，理应由施工主体责任单位即云林公司承担，这与夏财安及云林公司是否结算无关；***代云林公司支付前期工程应付账款120万元，该应付账款是临沧市民政局和云林公司为了维稳及保证后续工程能够顺利完成，而直接支付给了前期工程的相关班组及经销商，非***主动支付，***与云林公司驻场代表鲍志新，每一次办理并支付该项目工程应付账款的清单明细及委托书、借款借据中也有特别说明和备注，云林公司也从未提出过任何质疑和异议。2019年6月17日，云林公司与***为解决竣工备案和竣工结算资料办理而重新签订的补充协议中，也专门为此事做了重点强调，即“***在后续项目施工工程中为前期工程施工队代付的材料款、农民工工资等，按实际支付并由云林公司管理人员确认的部分由云林公司在收到业主临沧市民政局支付的工程付款后拨付给***”，所以383万元并非是***实际得到的工程款。三、欠付工程款利息起算时间及利率错误。2016年5月24日，***与临沧市民政局已就案涉工程完成验收、现场移交临沧市民政局使用，由于云林公司一直不予配合签字盖章，以致竣工备案手续及竣工结算资料迟迟不能完善。临沧市民政局曾多次向云林公司发函、去电要求对方尽快完善竣工验收及结算手续，而云林公司始终未能及时处理，从而造成临沧市民政局起诉云林公司才了结，***不应承担由此造成的利息滞后计算的结果；案涉工程于2016年5月24日完成交付并使用至今，利息起算时间应当以案涉工程实际交付之日为准；应当按照每年度银行同期贷款利率计算利息，而非一审法院认定的“按年利率3.85%计算。一审判决事实认定不清、适用法律错误，请二审查清案件事实后撤销原判并依法支持***所有诉讼请求。

云林公司答辩称：***的上诉请求对应事实理由第一部分不应该支持，***一审诉讼请求也不应得到支持。***作为涉案工程后期的实际施工人，从与云林公司及临沧市民政局签订的合同可以知道，是由综合单价计量，按照实际施工工程量乘以单价的承包方式。一审判决在没有查清***实际施工工程量，依据云林公司和临沧市民政局的鉴定报告作出判决不合法，***的请求更是荒唐。

临沧市民政局述称：本案系云林公司与***的内部纠纷，临沧市民政局作为发包方不清楚他们的关系，只是配合法庭查明事实，如果后期需要核实工程款，临沧市民政局可以进行具体陈述。

夏财安未进行答辩。

云林公司上诉请求：1.依法撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初525号民事判决；2.依法判决驳回***的一审全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费全部由***承担。

事实与理由：一、本案案件事实不清，证据不足，***的一审诉讼请求没有事实依据。（1）临沧市民政局系临沧市社会福利院养老设施建设项目的发包方，云林公司系承包方，云林公司将临沧社会福利院项目工程交由原审第三人夏财安进行施工，夏财安成立了云林公司临沧市社会福利院养老设施建设项目部，并聘请***作为技术人员。后夏财安以内部承包的方式将该工程给杨习荣及邵长机进行建设施工，杨习荣与邵长机聘用案外人胡学华在项目部工作，由胡学华担任技术负责人，胡学华的工资由杨习荣与邵长机发放，在施工过程中，夏财安及杨习荣撤离了案涉工程，工程停工，后续工程由***进行施工。***施工期间，***也聘用胡学华担任技术负责人，直至工程完工，从***提供的《临沧市社会福利院养老设施建设项目后续工程备用金使用一览表》可以看出，工资由***发放。（2）在（2020）云0902民初531号案件庭审中，胡学华当庭承认其与云林公司不存在劳动合同关系，签订《劳动合同书》仅仅是为了工程承包人员、管理人员变更合法化，胡学华并不是云林公司聘请的项目管理人员，也非云林公司的员工或代理人，不能代表云林公司。（3）胡学华与***确认《分部分项工程量清单表》的时间是2021年9月24日，是在***起诉之后才形成的，该《分部分项工程量清单表》系***单方制作后交由胡学华签字，胡学华不是云林公司的员工或代理人，无权代表云林公司对***的工程量进行确认。（4）***除了前述单方制作的《分部分项工程量清单表》外，没有相关工程量清单与过程性签证资料，***主张的工程量不实。（5）***提供的《后续工程施工项目部代付前期施工队拖欠应付账款汇总表》，用以证明其代付前期工程款120万元，其表格中的内容显示，部分款项是由鲍志新支付的，即***自认的鲍志新是其工作人员。而且在***提供的几份《临沧市社会福利院养老设施建设项目收尾工程2015年费用计划汇总表》中的计划人是胡学华，审核人是鲍志新，批准人是***，进一步证实鲍志新并不是云林公司的员工，而是***的工作人员。二、一审判决错误，***的全部诉讼请求不应得到支持。（1）2019年1月4日，***单方制作《收条》，用以证明：“云林公司于2019年1月4日才将临沧市社会福利院养老设施建设项目的竣工资料盖章后递交给临沧市民政局……”事实上，2019年6月17日，云林公司与***还签订了一份《补充协议》，《补充协议》第5条约定，***在签订之日起十五日内负责提供施工资料交给业主临沧市民政局办理竣工验收和审计结算，***单方制作《收条》明显不符合时间逻辑，云林公司不可能在已经向临沧市民政局提供相关资料进行结算的情况下，还要求***提供施工资料交给业主临沧市民政局办理竣工验收和审计结算，这不符合常理，***未与云林公司进行结算，云林公司主张尚不具备支付条件的意见应当得到支持。（2）《补充协议》第1条约定，由***完成的全部工程款待审计结论确认，且业主临沧市民政局拨付工程款到位后，云林公司再支付给***后续工程实际剩余结算尾款；由于临沧市民政局还未向云林公司拨款，故本案的付款条件尚未成就，更不存在支付利息的情形。（3）付款条件尚未成就***便没有请求权基础，云林公司未向***支付款项，是因为***未与云林公司进行结算，并不是云林公司不积极履行自身付款义务而引发的诉讼，诉讼保全申请费5000元及保全担保费10000元不应得到支持。一审判决认定事实不清、证据采信错误，请二审法院依法改判驳回***全部一审诉讼请求。

***答辩称：云林公司上诉的第一部分事实理由与一审查明的事实不符，云林公司反复强调付学华等人不是其员工，与事实不符，实际作为管理人在这个项目就这几个人，云林公司违法转包，一审法院除已付工程款中120万元认定不清楚外，其余事实都是清楚正确的，云林公司的上诉没有事实和法律依据。

临沧市民政局述称：临沧市民政局与***的意见一致。

夏财安未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令被告云林公司向原告支付临沧市社会福利院养老建设项目后续工程尾款3704900元；2.判令被告云林公司向原告支付自2016年5月24日至2021年2月1日止按银行同期贷款利率计算的利息795582.33元，本息共计4495582.82元，并承担自2021年2月1日至还清之日止的逾期利息；3.判令二被告临沧市民政局在尚欠剩余工程尾款范围内向原告承担责任；4.判令二被承担本案的诉讼费、保全费5000元、保全担保费10000元。

一审法院认定的法律事实：2012年12月29日，被告云林公司被确定为临沧市社会福利院项目的中标人。同年12月31日，被告云林公司与被告临沧市民政局签订《建设工程施工合同》，约定由被告云林公司负责承建临沧市社会福利院项目工程。2013年3月21日，被告云林公司与第三人夏财安签订《工程项目责任协议》，约定被告云林公司将临沧市社会福利院项目工程交由第三人夏财安进行施工，工程范围为按招标文件、设计图纸中标范围内的所有工程，工程范围内由于设计变更发生的工程量增减均由第三人夏财安负责组织施工。同日，被告云林公司与第三人夏财安签订《建设工程安全生产合同》，双方就临沧市社会福利院项目工程的安全生产问题进行了约定。原告***为第三人夏财安聘请的技术人员。第三人夏财安在施工期间，又将临沧市社会福利院项目全部交由杨习荣等人实际施工。杨习荣聘案外人胡学华为其技术负责人。2013年5月20日，被告云林公司聘请胡学华为临沧市社会福利院项目的技术负责人。同日，被告云林公司向胡学华出具了项目技术负责人任命书，该任命书确认胡学华的职责和权限中：“七、组织技术复核，隐蔽验收，分部分项工程的单位工程检查验收……”。被告云林公司任命胡学华为案涉项目技术负责人后，于2013年6月19日向被告临沧市民政局进行报送现场人员变更的申请。2013年6月20日，被告临沧市民政局对被告云林公司现场人员变更的申请进行回复，同意被告云林公司将胡学华变更为案涉项目的技术负责人。在施工过程中，工程停工，第三人夏财安及实际施工的杨习荣等人撤离了案涉工程。2015年3月16日，被告临沧市民政局向被告云林公司发出《临沧市民政局关于市社会福利院养老设施建设项目限期竣工的通知》，要求被告云林公司于2015年4月28日前组织完成中标合约内工程及相关增减工程，并限期进行竣工验收。因第三人夏财安等人撤离案涉工程，被告云林公司与原告协商，由原告继续完成后续工程。2015年6月19日，原告根据被告云林公司向原告出具的后续工程量清单，原告向被告云林公司报送剩余工作量估算一览表，报送价格为约170—180万元。2015年6月30日，被告云林公司与原告***签订《工程项目责任协议》，约定被告云林公司将临沧市社会福利院项目工程的后续工程交由原告***进行施工，工程范围内由于设计变更发生的工程量增减均由***负责组织施工，合同价款以现场实际完成工程量签证，参照被告云林公司与业主方设计价结算本合同工程款。工期为50日历天，工程款的支付方式为原告施工完成且工程整体竣工验收后一个月内，被告云林公司支付百分之七十工程款，余款代工程审计完成后一个月内支付。原告按本工程实际结算款的2%向被告云林公司上缴管理费用，税收由原告负担，由被告云林公司代扣代缴。同时双方还对其他权利义务进行了约定。双方签订协议后，原告***组织人员完成了后续工程的施工。在原告***施工期间，胡学华仍作为案涉工程的技术负责人直至案涉工程完工。2016年5月24日，原告***将临沧市社会福利院项目所有工程移交给被告临沧市民政局。在原告廖期间施工期间及施工完成后，被告云林公司于2015年7月15日预支原告30万元、2015年9月5日预支原告33万元、2017年10月11日预支原告20万元；被告临沧市民政局代被告云林公司向原告于2015年12月17日支付60万元、2016年1月25日支付80万元、2016年9月2日支付60万元、2017年1月25日支付80万元；2019年12月26日临沧市劳动局代扣农民工工资20万元，原告共计收到案涉工程的工程款383万元。原告完成案涉工程至今，被告云林公司未与原告对完成的工程量及工程价款进行结算。原告对其完成的工程量自行制作了工程结算书，2021年9月24日，胡学华对原告完成的工程量进行签字确认。原告至今未向被告云林公司支付2%的管理费。第三人夏财安在对案涉工程施工期间，被告云林公司代其支付了案涉工程的相关款项。2018年3月26日，被告云林公司在江西省上饶市广丰区人民法院对第三人夏财安提起诉讼，要求第三人夏财安赔偿被告云林公司工程款3519641元。该案经过审理认定，第三人夏财安在案涉工程中收到被告云林公司支付的工程款1684万元，被告云林公司在案涉项目中为第三人夏财安支付款项3519641元。2018年11月22日，江西省上饶市广丰区人民法院作出（2018）赣1103民初1604号民事判决书，判决第三人夏财安向被告云林公司支付3519641元。原告***将案涉工程移交被告临沧市民政局后，因被告临沧市民政局与被告云林公司的建设工程施工合同未结算，故被告临沧市民政局于2019年4月16日向一审法院提起诉讼，要求：1.被告云林公司向被告临沧市民政局提供完整的工程审计结算资料并指定有资质的第三方对“临沧市社会福利院养老设施项目”已完工程总价进行鉴定；2.被告云林公司向被告临沧市民政局支付逾期竣工的违约金2345098元，同时支付房屋修缮费用210000元；3.被告临沧市民政局在尚欠工程款范围内向实际施工人支付工程款。一审法院以（2019）云0902民初1006号立案，诉讼过程中，被告云林公司提出反诉要求：被告临沧市民政局支付被告云林公司工程尾款4854143.79元，并承担从工程交付之日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。一审法院经审理于2020年11月10日作出判决：1.被告临沧市民政局于判决生效后三十日内一次性支付被告云林公司工程款3800564.8元；2.被告云林公司于判决生效后三十日内向被告临沧市民政局交付临沧市社会福利院养老设施项目建设工程的工程验收、工程施工、质量控制、施工管理、工程竣工图及结算书等工程材料。2021年1月8日，原告***以被告云林公司欠其工程款为由，向本院申请诉前财产保全。一审法院作出（2021）云0902财保1号民事裁定书，并向被告临沧市民政局发出（2021）云0902执保4号协助执行通知书，通知被告临沧市民政局停止支付被告云林公司在被告临沧市民政局的工程款280万元。原告因申请诉前财产保全支出了保全申请费5000元及保全保险费10000元。保全期限届满前，原告向本院申请对以上款项进行续保。一审法院作出了（2021）云0902民初525号民事裁定书，并通知被告临沧市民政局继续停止支付被告云林公司在被告临沧市民政局的工程款280万元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定。本案中，被告云林公司中标案涉工程后，先后与第三人夏财安及原告签订《工程项目责任协议》将案涉工程的全部工程内容以内部承包的形式转包给第三人夏财安与原告进行实际施工。原告与被告云林公司签订的《工程项目责任协议》违反上述法律规定，双方之间达成的协议应为无效。但原告完成施工后已将相关工程移交被告云林公司及临沧市民政局，被告云林公司及临沧市民政局对工程予以接受，故被告云林公司应参照双方签订的协议约定的工程价款向原告支付工程款。针对原告完成的工程量的工程价款问题，根据原告与被告云林公司对工程价款的约定为以现场实际完成工程量签证，参照被告云林公司与被告临沧市民政局审计价结算。因被告云林公司与被告临沧市民政局对案涉工程的工程价款是在（2019）云0902民初1006号案件中以司法鉴定的形式确定，故原告完成的工程价款也应参照该案中司法鉴定的价格来确定。对于原告完成工程量的问题，虽至今为止被告云林公司未与原告对工程量进行过确认，但胡学华作为被告云林公司在案涉项目的技术负责人，参与了整个项目的全部施工过程，在原告施工期间所形成的施工签证也大多均由胡学华及被告云林公司员工鲍志新等人的签字确认。因此，胡学华对原告的分部分项工程量清单进行确认的工程量应认定为原告在案涉工程中的实际施工工程量。胡学华所确认的原告施工的工程量中，除在室外工程项目中的“挖场地土方（余土弃置3公里，工程量897.6m3）”的没有进行确认外，其余工程量均与原告制作的结算书一致。对于原告的工程价款均是依据（2019）云0902民初1006号案件中司法鉴定意见书中的取费及计算规则计算了其应得的工程价款，故本院对原告结算中：1.综合楼建筑工程45.4165万元；2.综合楼水电安装70.7206万元；3.宿舍楼建筑工程264.0277万元；4.宿舍楼水电安装工程163.5687万元；5.食堂建筑工程24.5633万元；6.食堂水电安装2.1386万元予以确认。原告结算的室外工程的工程款为44.8553万元，但因该项工程中包含胡学华未确认的“挖场地土方（余土弃置3公里，工程量897.6m3）”项目，该项目工程价款根据原告的结算书计算为18984.24元，故原告实际施工的室外工程款应为42.956876万元，但原告主张的室外工程的工程款仅38.0575元，原告未主张的部分，视为原告自行放弃，综上原告主张其施工工程价款共计608.49万元有事实依据，本院予以确认。在施工过程中，原告已共计收到383万元的工程款，故被告云林公司未向原告支付的工程款为2254900元。因双方约定原告向被告云林公司交纳2%的管理费，故在原告应得的工程款中还应扣除被告云林公司的管理费121698元，故被告云林公司还应支付原告***工程款2133202元。针对原告主张的被告云林公司欠付其前期工程款30万元问题，及原告***在施工期间代被告云林公司支付前期工程款120万元的问题。在被告云林公司中标涉案工程后，先是将全部的工程转包给第三人夏财安实际施工，在该期间原告***在案涉工程中的身份为第三人夏财安的技术人员，而后期原告接手施工后，被告云林公司也未委托原告支付前期欠付的工程款，原告无义务支付被告云林公司前期欠付的工程款。根据（2018）赣1103民初1604号民事判决书确定的法律事实，第三人夏财安在施工期间已经收到了被告云林公司支付的工程款1684万元及被告云林公司还代其支付了300余万元的费用，故原告主张的前期工程款，是否已包含在被告云林公司向第三人夏财安支付的款项内，应当需要由原告与第三人夏财安及被告云林公司进行结算后，确定该款项应由谁向原告支付。故原告要求被告云林公司在本案中支付其主张的前期工程款项事实依据不足，不予支持。针对原告主张的要求被告云林公司支付逾期工程款利息问题。根据双方的协议被告云林公司应在原告施工工程竣工验收后一个月内支付工程款的70%，余款代工程审计完成后一个月内付清。但本案案涉工程在原告施工完成交付被告临沧市民政局后，因各方因案涉工程引发纠纷后一直未进行竣工验收，直至一审法院审理的（2019）云0902民初1006号一案中才判决被告云林公司将竣工资料提交被告临沧市民政局，同时也是在该案件中对案涉工程的价款进行了司法鉴定，确定了案涉工程的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案中，原告与被告云林公司未对工程价款进行结算，但在（2019）云0902民初1006号案件生效后，双方约定的付款条件已经成就，故被告云林公司已构成向原告逾期支付工程款，应向原告承担从本案起诉之日起（2021年2月22日）逾期支付工程款的利息，2021年2月公布的一年期LPR为3.85%，故支持被告云林公司向原告支付从2021年2月22日起以尚欠工程款为基数按年利率3.85%计算至付清款项之日止的利息，超出部分的利息不予支持。针对被告临沧市民政局是否应在欠付被告云林公司工程款内向原告支付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。被告临沧市民政局尚欠被告云林公司工程款380.0564万元，其应在欠付工程款范围内承担向原告***支付工程款的垫付责任。针对原告主张的诉讼保全申请费5000元及保全担保费10000元，系原告为维权而支出的必要费用，本案系因被告云林公司不积极履行自身付款义务而引发的诉讼。原告在诉讼过程中为保障权利的顺利实现而对被告云林公司的应收账款予以保全产生了相应的费用，应由被告云林公司向原告进行支付。故原告要求被告云林公司承担保全申请费5000元及保全担保费10000元的请求予以支持。针对被告云林公司辩称双方原告完成的后期工程的工程价款仅为170—180万元的意见，因案涉工程在施工过程中，有工程量的变更，工程量增加的情况在（2019）云0902民初1006号案件中就已经进行过确认，且170—180万元的工程量是在未开工前对剩余工程量的一个预估，并非实际工程量。故对被告云林公司的该答辩意见不予采纳。针对被告云林公司辩称因尚未与原告结算，不具备支付条件的意见，本案案涉工程原告完工后交付被告临沧市民政局已有五年有余，但至今被告云林公司却未与原告***对其施工部分进行结算，被告云林公司怠于行使其结算义务的行为，致使原告的合法权益无法得到实现。现原告依据其实际施工的工程量，通过时任被告云林公司技术负责人胡学华进行确认的途径来保障其权利的实现，原告的主张有合法的依据，故对被告云林公司的该答辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决：一、被告云林建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***工程款2133202元及利息，利息以被告云林建设集团有限公司尚欠原告***的工程款为基数，从2021年2月22日起按年利率3.85%计算至全部工程款付清之日止；二、被告云林建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***保全申请费5000元、保全保险费10000元，两项合计15000元；三、被告临沧市民政局在其欠付被告云林建设集团有限公司的工程款范围内向原告***承担垫付上述第一、二项款项的责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费42765元，由原告***负担18293元，由被告云林建设集团有限公司负担24472元。

归纳双方诉辨主张，本案二审争议焦点为：一、一审判决认定***完成的案涉工程造价为608.49万元是否有事实依据；二、云林公司是否应向***承担工程款的支付责任；三、***主张代云林公司支付前期工程施工队拖欠的款项120万元是否成立，云林公司实际应向***支付的工程款金额应如何认定；四、一审判决云林公司承担欠付工程款利息是否符合规定；五、云林公司是否应承担保全费、保全担保费。

二审诉讼过程中，***提交如下证据：第一组《收款收据》《中国工商银行业务回单（编号：152××××****）》，欲证明2015年9月3日云林公司从借支***330000元的工程款中扣支50000元用于支付案外人秦生权前期工程施工队拖欠的走廊扶手安装费用，该笔费用应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。第二组《工程完工申请拨款的请示报告》《临沧市社会福利院养老设施建设项目会议纪要》《授权委托书》《2016年春节农民工工资发放一览表》《胡学华、陈崇先、赵炳礼、杨文荣、余春海、刘学兵银行转账单》，欲证明因项目承建工作受前期遗留问题的影响，导致后续工程无法顺利推进，为解决前期工程遗留问题，临沧市民政局于2016年2月2日针对“2016年春节农民工工资落实”召开会议，最终决定由临沧市民政局拿出80万元用于代支付农民工工资，其中包含前期工程杨习荣施工队拖欠的农民工工资445500元，该笔费用应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。第三组《鲍志新中国农业银行银行卡交易明细》，欲证明云林公司员工鲍志新通过其银行卡分别于2016年1月9日和2016年9月2日向案外人袁雪梅支付前期工程施工队应承担的卫生保洁费用合计45000元，2015年12月23日向案外人赵炳礼支付前期工程施工队欠付的施工资料整理费用40000元，该两笔费用合计85000元，应从云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。第四组《借款借据》《鲍志新中国农业银行银行卡交易明细》，欲证明***于2015年7月13日向云林公司借支的30万元，其中12万元明确载明将用于支付前期施工队欠付的工程款，基于此，云林公司员工鲍志新分别于2015年7月20日和2015年8月1日向案外人李世斌支付其前期消防施工欠付的款项合计60000元，该笔费用应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。第五组《委托书》《2017年春节农民工工资发放一览表》《临沧市社会福利院内、外墙工程款支付情况表》《缴费通知》，欲证明2017年1月25日，由云林公司制作2017年农民工工资发放表提交被申请人，后由市民政局代其支付80万元，用于解决后续工程及前期工程遗留的部分未支付完的应付账款；支付清单列表显示，其中前期施工队欠付农民工工资合计228000元，上述款项由市民政局按云林公司提供的支付清单直接打入农民工私人账户内；2017年1月28日，***代前期施工队补缴前期工程截止至2015年5月16日前所欠的电费，共12000元；上述费用合计240000元应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。第六组《消防咨询协议书》《借据》《消防维修清单》《鲍志新中国农业银行银行卡交易明细》，欲证明因工程消防专项工程检测验收需要，2018年8月1日，云林公司安排***与案外人临沧弘光建安科技有限公司就该项目工程消防竣工验收事宜达成协议，合同价款为130000元；同时受新消规执行的影响，原建设项目已完成的部分消防施工内容需要整改，验收备案资料也需要全面整理、打印、装订等，***向云林公司借款20万元，并找到案外人周学才、贺道山进行整改，整改费合计31140元，备案资料整理费用60000元，该费用由云林公司员工鲍志新通过银行转账支付了170000万元，***垫付了50000元，上述费用合计221140元，应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。第七组《鸿业艺术玻璃供货合同》《收条》《支条》《云南增值税普通发票（ＮＯ:00927871）》《税收缴款书（ＮＯ：00582541、00582542）》，欲证明（1）经确认，前期工程施工队仍欠付案外人窦学建工程款15000元，2017年1月28日，***通过转账的方式向其转支工程款5000元，该笔费用应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除；（2）***代前期工程施工队向案外人陆江坤支付欠付的弱电布线工程款共计60000元，该笔费用应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。（3）***代前期工程施工队向案外人刘学兵支付欠付的内墙修补人工费5000元，该笔费用应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除；（4）***代前期工程施工队补缴“前期工程进度款（60万元）拨付税金”，合计32340元，该笔费用应在云林公司“已付工程款383万元”中予以扣除。第八组《证明》，欲证明案外人胡学华系云林公司的员工而非***的工作人员。第九组《临沧市民政局群众来信处理台账》《收条》《关于2019第1号律函的回复》，欲证明《收条》系***根据市民政局于2019年1月4日上午11时收到云林公司寄来的项目竣工决算资料制作的，与实际情况一致、真实、合法有效；在2019年1月22日云林公司回复市民政局的回复函中可知，此时***还未将竣工结算资料交给市民政局，云林公司也明确回复“会尽快递交竣工结算资料”，云林公司的上诉理由二第1点与其提交的材料自相矛盾，不应成立。第十组《工程移交单》，欲证明经建设单位临沧市民政局、临沧市社会福利院负责人签字确认，项目工程于2016年5月24日完成全部工程设备及工程设施整体移交手续，利息起算时间应以该时间为准。

经质证，云林公司对***所举证据质证意见为：第一组证据的三性不予认可，***没有出示原件，且若其需要证实请求应该在一审提交，不应该属于新证据，从证明内容看***作为实际施工人我方公司针对收款收据属于代支付行为支付给案外人秦生权。第二组证据春节拨付支出费用请示报告包括原来的工程款都是以这理由拨付，250万元签证和司法鉴定工程款未达到250万，对方提供的工程结算不是事实依据；会议纪要不予认可，会议纪要达成原因因为春节民工工资发放，影响公司及民政局声誉，所以由民政局代付，恰恰正是云林公司为了防止后续工程工资未支付造成国有资金的流失；签到表没有提供原件三性不认可；授权委托书三性认可；工资发放表认可，提请注意证据第八页胡学华也属于***下属的现场管理人员；银行流水三性认可，是由民政局代发工资，收款人员正是***的工作人员。第三组证据真实性合法性认可，关联性不认可，鲍志新的银行卡所转工资均是代***支付的。该笔款项是公司借款给***进行支付，款项也已经算在工程款内。第四组真实性、合法性认可，关联性不认可，与本案无关。第五组委托书三性不认可，工资发放表不认可；工程款项支付情况表，三性不认可；无法核实工人的真实身份，属于***单方制作；缴费通知真实性不认可，合法性不认可，关联性不认可，无法达到证实上诉人的上诉请求，并且与本案争议事实没有关联性。第六组证据三性不予认可，第六组证据证实的内容已经在一审由***本人提交的结算单中已经覆盖，不能证实***所称的工程款少付的事实；***与案外人达成的协议，我方不清楚，不予认可。第七组三性不认可，一审庭审时胡学华当庭陈述不是公司员工，是乙方分包方杨其荣聘请的人员。第八组收条两份三性不认可，属于***单方制作；支条一份三性不认可，属于其后补的材料，已经在***施工部分退场时进行了核定；增值税发票三性不认可，与本案无关。第九组三性不认可，该组证据是***处理工地人员之间纠纷问题，与公司没有关系。第十组真实性合法性认可，关联性不认可。

经质证，临沧市民政局对***所举证据质证意见为：第一组证据不涉及民政局，不发表质证意见。第二组证据三性予以认可，该证据是从临沧市民政局提取的；委托发放工资是属实的当时农民工上访福利院申请由临沧市民政局代云林公司发放到指定账户里。第三、四组证据与民政局无关，不发表意见。第五组三性予以认可，临沧市民政局确实经委托于2017年春节向相应农民工支付款项共计80万元。第六、七组证据与临沧市民政局无关，不发表质证意见。第八、九、十组证据三性认可，该三组证据在临沧市民政局有留档。

云林公司、临沧市民政局、夏财安，二审诉讼过程中未提交证据。

本院认为，***所举第一组证据收款收据虽系复印件，但云林公司认可该收款收据载明的2015年9月3日***预支33万元款项的事实，该收款收据中载明其中50000元用于支付案外人秦生权前期工程施工队拖欠的走廊扶手安装费用，并与2015年9月7日云林公司向秦生权转款50000元的银行流水相印证，予以采信。***所举第二组证据，来源于临沧市民政局存档材料，云林公司认可临沧市民政局代付民工工资80万元，其中工资发放表载明含前期施工杨习荣施工队拖欠的民工工资442820元，予以采信。***所举第三组证据，鲍志新向袁雪梅支付45000元，向赵炳礼支付40000元，***作为后续工程实际施工人，支付卫生保洁费用及施工资料整理费用属于施工人义务，其主张的证明目的无其他证据印证，不予采信。***所举第四组证据虽系复印件，但云林公司认可该收款收据载明的2015年7月13日***预支30万元款项的事实，该收款收据中载明12万元将用于支付前期施工队欠付的工程款，云林公司员工鲍志新分别于2015年7月20日和2015年8月1日向消防施工人李世斌支付前期工程款项60000元的银行流水相印证，予以采信。***所举第五组证据，来源于临沧市民政局存档材料，一审诉讼过程中云林公司认可2017年春节临沧市民政局代付民工工资80万元，其中“部分班组人工费2017年春节发放一览表”载明含前期工程：刘学兵内外墙涂料班组王先进等四人77000元，扶手门窗组秦生权30000元，地板施工管俊50000元，卫生保洁袁雪梅20000元，土方开挖余春海15000元，资料工资赵炳礼20000元，胡跃权16000元，合计228000元，予以采信；缴费通知为预交电费，***主张代付前期电费12000元的证明目的不予采信。***所举第六组证据，云林公司虽认可借据载明的2017年9月17日***预支20万元款项的事实，但云林公司与***签订的《工程项目责任协议》，约定云林公司将临沧市社会福利院项目工程的后续工程交由***进行施工，工程范围内由于设计变更发生的工程量增减均由***负责组织施工，合同价款以现场实际完成工程量签证，参照云林公司与业主方设计价结算本合同工程款，工程款的支付方式为***施工完成且工程整体竣工验收后支付，从上述约定可以看出，***作为后续工程实际施工人，完成后续工程施工且工程整体竣工验收是施工人的合同义务，***主张扣除的消防工程整改费、备案资料整理费等费用221140元，并未经云林公司授权及确认，而***所举第五组证据中已向赵炳礼支付整理资料工资，且涉及消防工程变更设计施工工程量属于发包人与承包人之间工程量价确认问题，故对该组证据不予采信。***所举第七组证据，因***作为后续工程实际施工人，云林公司并未委托授权***确认、代付前期工程欠款，对该组证据不予采信。***所举第八、九、十组证据来源合法、真实，与本案有关联，予以采信。

一审查明的案件事实属实，本院予以确认。

另查明，2015年9月7日，***从其借支的33万元款项中，以云林公司名义向秦生权支付前期工程施工队拖欠的走廊扶手安装费用50000元。2016年2月3日，云林公司向临沧市民政局出具授权委托书，在建设管理部门、承包单位、监理单位等相关部门人员参与下，临沧市民政局代付民工工资80万元，其中工资发放表载明含前期施工杨习荣施工队拖欠的民工工资442820元。2017年1月25日，云林公司向临沧市民政局出具委托书，委托***、鲍志新向临沧市民政局签借80万元，在监理单位、承包单位、临沧市民政局监督参与下，由***向案涉民工发放工资，其中“部分班组人工费2017年春节发放一览表”载明含前期工程：刘学兵内外墙涂料班组王先进等四人77000元，扶手门窗组秦生权30000元，地板施工管俊50000元，卫生保洁袁雪梅20000元，土方开挖余春海15000元，资料工资赵炳礼20000元，胡跃权16000元，合计228000元。

2019年6月17日，云林公司与***签订《补充协议》，约定：1.根据《工程项目责任协议》的约定，由***（乙方）完成的全部工程款待审计结论确认，且业主临沧市民政局拨付工程款到位后，云林公司（甲方）再支付给***后续工程实际结算剩余工程款；2.***在后续项目施工过程中为前期工程施工队伍代付的材料款、农民工工资等按以实际支付并由云林公司管理人员确认的部分由云林公司在收到业主临沧市民政局支付的工程款后拨付给***；3.***为审计、竣工等工作产生的实际支出，如消防检测、验收、材料检测、补办签证、补办结算、办理竣工验收等费用，按照建筑市场行情规则按实际结算支付；4.***进场后为前期施工遗留的质量问题处理及竣工验收后隶属前期工程的质量保修所产生的修复、修缮费用按照有效凭证予以结算，此费用最终由云林公司从该项目工程前期施工队伍施工费用中扣回；5.***在签订本协议之日起十五日内负责提供施工资料交给业主临沧市民政局办理竣工验收和审计结算......

一、关于一审判决认定***完成的案涉工程造价为608.49万元是否有事实依据问题。

本院认为，一审法院在审理（2019）云0902民初1006号案件过程中，临沧市民政局与云林公司因对该案涉工程的造价结算发生争议，经当事人申请，一审法院委托昆明融汇建设工程咨询有限公司对工程造价进行司法鉴定，昆明融汇建设工程咨询有限公司出具了司法鉴定意见书，该鉴定意见中包含了***后续项目施工完成的工程内容，鉴定过程中，因云林公司未实际施工，所使用的工程验收资料1册、施工资料15册、质量控制资料5册、施工管理资料2册均为***提交，上述材料中的施工签证等施工资料，大部分均由胡学华及鲍志新等人以云林公司项目技术负责人身份签字确认，胡学华参与了整个项目的全部施工过程，***施工期间所形成的施工签证大部分亦由胡学华及鲍志新等人签字确认，而云林公司在（2019）云0902民初1006号案中向临沧市民政局主张未付工程款，认可上述施工资料作为昆明融汇建设工程咨询有限公司鉴定依据。而本案中，胡学华对***施工的分部分项工程量清单进行签字确认的工程量，与昆明融汇建设工程咨询有限公司鉴定意见中载明的***施工工程量基本是一致的，仅少了室外工程项目中的“挖场地土方（余土弃置3公里，工程量897.6m3）”工程量及价款18984.24元，***在诉讼过程中未主张该部分权利，一审法院以***自行放弃该部分权利，并依据已生效的（2019）云0902民初1006号民事判决中昆明融汇建设工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书认定***施工完成的工程造价为608.49万元，有事实和法律依据，应予以维持。云林公司关于***施工完成的工程量、造价不实的上诉理由没有事实依据。

二、关于云林公司是否应向***承担工程款的支付责任问题。

本院认为，***作为后续工程的实际施工人，已按与云林公司的约定，完成了后续工程的施工义务，云林公司应承担向***支付未付剩余工程价款的义务，而案涉工程承包人云林公司与发包人临沧市民政局之间关于建设工程施工合同纠纷的相关争议，已经一审法院（2019）云0902民初1006号民事判决确认，案涉工程已竣工验收，工程造价亦已经确认，临沧市民政局应向云林公司支付剩余工程款3800564.8元。因此云林公司以案涉工程价款未经结算，支付条件尚未成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于***主张代云林公司支付前期工程施工队拖欠的款项120万元是否成立，云林公司实际应向***支付的工程款金额应如何认定问题。

本院认为，（1）2015年9月7日，***从其借支的33万元款项中，以云林公司名义向秦生权支付前期工程施工队拖欠的走廊扶手安装费用50000元，***主张代云林公司支付50000元的理由成立，予以支持；（2）2016年2月3日，云林公司向临沧市民政局出具授权委托书，在建设管理部门、承包单位、监理单位等相关部门人员参与下，临沧市民政局代付民工工资80万元，其中工资发放表载明含前期施工杨习荣施工队拖欠的民工工资442820元，***主张代云林公司支付442820元理由成立，予以支持；（3）2017年1月25日，云林公司向临沧市民政局出具委托书，委托***、鲍志新向临沧市民政局签借80万元，在监理单位、承包单位、临沧市民政局监督参与下，由***向案涉民工发放工资，其中“部分班组人工费2017年春节发放一览表”载明含前期工程：刘学兵内外墙涂料班组王先进等四人77000元，扶手门窗组秦生权30000元，地板施工管俊50000元，卫生保洁袁雪梅20000元，土方开挖余春海15000元，资料工资赵炳礼20000元，胡跃权16000元，合计228000元，***主张代云林公司支付228000元成立，予以支持；（4）***的其他代付主张，本院在证据认证时已进行评判，不予支持。（5）***主张前期工程拖欠其30万元临建工程款，其所举证据真实性无法确认，不予支持。综上，本院确认***代云林公司支付前期工程施工队拖欠的款项为720820元（50000元+442820元+228000元），应在***已领取的工程款3830000元中予以扣减，***应得工程款为6084900元，扣减已领取工程款3109800元（3830000元-720820元），扣减双方约定的管理费121698元，云林公司应向***支付的工程款为2853402元。一审法院未对***代云林公司支付前期工程施工队拖欠的款项金额进行认定不当，本院予以纠正。

四、关于一审判决云林公司承担欠付工程款利息是否符合规定的问题。

本院认为，案涉工程造价至诉讼阶段才得以确认，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项及第十七条的规定，确认云林公司从起诉时开始，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算承担欠付款利息的责任，符合本案事实和法律规定，应予以维持。

五、关于云林公司是否应承担保全费、保全担保费的问题。

本院认为，云林公司未按约定及相关法律规定向***履行支付工程款的义务，***为保障其权利的实现，申请对云林公司的应收账款予以保全，而产生的保全费、保全担保费，应由云林公司承担。一审法院判决确认云林公司承担并无不当。

综上所述，二审诉讼过程中***提交了新证据，本院依法认定了新的事实，一审判决部分事实未进行查明，本院查明后，依法予以改判。***的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；云林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持云南省临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初525号民事判决第二项、第三项；

二、撤销云南省临沧市临翔区人民法院（2021）云0902民初525号民事判决第一项、第四项；

三、云林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款2853402元，并承担该款自2021年2月22日起至款项付清之日止的利息，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85%计算；

四、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件审理费42765元，由***负担13133元，云林建设集团有限公司负担29632元；二审案件受理费42765元，由***负担13133元，云林建设集团有限公司负担29632元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　明

审 判 员　　张建红

审 判 员　　赵艳洁

二〇二二年七月十四日

法官助理　　李　丹

书 记 员　　张盒佳