某某、某某等挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣11民终537号

上诉人（原审被告）：**，男，1985年1月8日出生，汉族，江西省南昌市人，住江西省南昌市东湖区。

委托诉讼代理人：张有栓，北京大成（合肥）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年12月10日出生，汉族，重庆市人，住重庆市巫山县。

委托诉讼代理人：代强，重庆宏愿律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云林建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦洲大道（原大石乡永和村），统一社会信用代码913611227670067586。

法定代表人：刘金水，董事长。

被上诉人（原审被告）：严星，男，1982年11月7日出生，汉族,重庆市人，住重庆市黔江区。

上诉人**、***因与被上诉人云林建设集团有限公司（下称云林公司）、严星挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2021）赣1103民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回云林公司对**的一审诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费由被上诉人云林公司承担。事实和理由：一、原审认定质保金与本案无直接关联性，属认定事实错误。按照合同约定，质保金应当是640,255.81元，云林公司已当庭承认案涉工程已于2017年验收，2019年质保金已经可以申请退回，申请退回的主体是云林公司，所以质保金应当在案涉垫付款中予以抵扣。另外，严星与云林公司签订的《工程项目承包协议》已被法院认定无效，云林公司应当退还质保金，所以应当在本案中予以抵扣，质保金的金额远远超过原告的诉请。二、原审认定**、***以云林公司的名义中标案涉工程后违法转包给没有资质的严星属事实认定错误。一方面，案涉工程中标公司是云林公司，**、***作为自然人没有办法中标并转包给严星，另一方面，云林公司作为中标公司，**、***只是该项目的居间方，而后都是云林公司和严星共同负责项目施工，**、***并未参与。三、原审法院认定**、***与云林公司签订的《承包协议》无效，却认定承担责任条款的效力，无视合同无效应当返还财产的规定。案涉承包协议签订后，**、***向云林公司支付了66万元的承包费用，因承包费用与承包协议责任约定同属一个《承包协议》，故退还承包费用亦可以在本案中予以抵扣，**、***不承担责任。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判驳回云林公司对***的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人云林公司承担。事实与理由：一、一审认定“2015年3月27日，***以云林公司名义与严星签订《工程项目承包责任协议》”的事实错误。案涉《工程项目承包责任协议》中的甲方是云林公司，云林公司也在尾部加盖了印章，***、**只是按照《承包协议》约定，按云林公司制订的《工程项目承包责任协议》样本和项目承包人签订内部承包协议，交云林公司审查批准后，由严星签字，再交云林公司盖章，《工程项目责任协议》实质上的签订主体就是云林公司和严星。***在尾部签字，是代表云林公司进行的履职行为。二、一审认定“2021年3月28日，甲方云林公司与乙方严星、**、***就乙方施工的秀山县西街三期天后宫工程，……”的事实错误。***对案涉调解书既不知情，也未签字。三、一审法院判决“***承担连带偿还责任”错误。根据云林公司与***的相关协议，***不承担本案的连带偿还责任，《承包协议》明确约定，***、**承担并清偿债权债务的期间为承包期间，《关于重庆市分公司终止合同后履行工程协议书》明确约定，2015年3月16日后不再履行，本案诉争的杨卫戍、徐廷开工程款均发生在2015年3月16日之后。而且，2017年11月9日，严星给云林公司出具的《收条》《承诺书》《工程款收支明细》，足以证明***、**与云林公司解除《承包协议》之后，是云林公司对严星履行监督和管理责任。四、一审判决适用法律错误。**、***与云林公司解除《承包合同》后，对严星履行监督和管理责任的是云林公司，而云林公司明知对外欠付工程款不仅不支付，还向严星付款，存在重大过错。一审判决依据《合同法》第58条，认定**、***存在重大过错，应承担连带责任明显是错误的。本案因《承包协议》无效，云林公司因该协议取得的财产应当返还给**、***，因《工程项目责任协议》无效，云林公司因该协议取得的财产应当返还给严星，即使因工程导致云林公司对外支付了款项，云林应当返还给严星的款项也应在本案中予以抵扣。

被上诉人云林公司辩称，一、一审认定事实清楚，证据确实充分，判决结果公正，应予以维持。一审中，云林公司提交了《工程项目责任协议》《协议书》、银行转账凭证等证据，证明了云林公司主张的事实及依据。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人主张的质保金抵扣不能成立，2021年10月，云林公司应一审法院要求，委派员工携带催款函到业主处协商办理质保金退款事宜，业主方明确回复，工程存在质量问题质保金已不足以抵扣维修费用，因此，上诉人认为质保金抵扣的请求明显不成立。三、一审中，云林公司提交的《承包协议》《关于重庆分公司中止合同后履行工程协议书》《调解协议书》等证据，足以证明**、***存在以云林公司的名义将案涉工程发包给严星施工的事实。四、工程款到达云林公司账户后，云林公司联系**、***无果后，实际施工人就联系云林公司结算，云林公司通知***、**，**、***以合同终止为由，不管不顾，但对云林公司与严星的结算是知情的。五、***、**以2015年3月与云林公司已解除挂靠协议关系，**未在工程项目协议、安全生产协议上签字为由，当庭辩称与云林公司无关，不承担任何经济及法律责任。但《关于重庆市分公司终止合同后履行工程协议书》第二条约定，如因工程发生拖欠人工工资、拖欠本工程建筑材料费等均由乙方承担一切经济损失和法律责任，这里的一方就是**、***。六、**、***认为徐廷开、杨卫戍两个案件与其无关，但是从时间上看，云林公司与严星结算时在2017年9月，徐廷开、杨卫戍起诉云林公司是在2019年9月，云林公司在结算时，并不清楚案涉项目还有欠款，而案涉项目是在***、**承包经营期间中标的，***、**应当按照《承包协议》及《关于重庆市分公司终止合同后履行工程协议书》的约定对案涉项目进行监管。七、云林公司没有与徐廷开、杨卫戍签订合同并进行结算，29万元被扣划，系因**、***疏于管理，被法院扣划的。八、**、***主张退回承包费用，系另外一个法律关系，不能抗辩本案诉求。

被上诉人云林公司向一审法院提出的诉讼请求：1.请求依法判令**、***、严星支付云林公司垫付的材料款计298,339.88元，并从2020年10月1日起按同期银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至本金偿还止；2.本案诉讼费用等由**、***、严星承担。

一审法院认定事实：2013年3月15日，**、***与云林公司签订《承包协议》。该合同主要约定：一、承包期限：二年，自2013年3月16日至2015年3月16日止。二、承包范围：仅限乙方及其承包的办事处在重庆市行政管辖范围内开展甲方营业执照和资质等级证书范围内的经营生产活动......。三、承包原则：3.3、乙方承包期间的一切个人费用与一切办事处理费用均由乙方自行承担，甲方没有承担其任何费用的责任。3.9、乙方及其承包的办事处行为造成甲方风险，乙方愿意全部承担给甲方带来的所有风险以及赔偿，其赔偿直至全部还清为止。3.10、乙方在任何情况下终止或解除本协议，均必须承担并清偿其在承包期间发生的一切债权债务。同时还必须配合甲方妥善处理好所有善后事宜。如果乙方未能有效配合甲方妥善处理好所有善后事宜，甲方有权对乙方进行责任追究和损失赔偿。甲方签名：云林公司。乙方签名：**、***。2015年3月17日，云林公司中标重庆市秀山县西街三期天后宫建设工程。2015年3月18日，（案外人）秀山县西街文化旅游开发有限公司与云林公司签订《建设工程施工合同》。该合同主要约定：一、工程名称：秀山县西街三期天后宫。二、合同工期：计划工期180日历天。三、合同价款：9,306,080.24元（其中含安全文明施工费用298,071.10元）。发包方签名：秀山县西街文化旅游开发有限公司。承包方签名：云林公司。2015年3月27日，***以云林公司名义与严星签订《工程项目责任协议》。该协议主要约定：一、工程名称：秀山县西街三期天后宫。二、工作范围及内容：2.1、秀山县西街三期天后宫中标范围内的所有工程。2.4、本工程中标价：9,306,080.24元。三、施工工期：180日历天。五、利润考核及计量支付：5.1乙方按本工程实际结算款的1.5%向甲方上缴管理费用......；5.3、项目由乙方组建，费用由乙方承担。乙方为实施本工程管理、施工所产生的所有费用由乙方承担，自负盈亏，自担安全、进度、质量、民工工资、材料。上级检查等产生的经费均由乙方负责。5.4、......乙方须服从甲方财务部门对项目资金使用实行的监督管理，应将工程款全部用于本工程，并配合甲方建立财务档案，提供不少于40%的材料发票给甲方。5.7、本项目所发生的业务开支由乙方自行负责。5.17乙方应向甲方建造师扣押证费4,000元/月，按合同工期计算......;八、甲方的权利和义务：8.6、因乙方施工不当造成企业不良社会影响或被新闻媒体曝光，除由乙方承担全部经济损失，追究相关人员的责任外，并处乙方罚金每次20,000元人民币。甲方代表签名：***，并加盖云林公司公章。乙方签名：严星。同日，双方签订了《建设工程安全生产合同》。2017年1月13日，涉案工程竣工交付使用。2017年11月9日，严星出具收条：收到云林公司累计拨付秀山县西街三期天后宫建设项目工程各施工班组人工工资、材料款计机械设备款等进度款共计人民币12,805,116.31元（具体按银行转账到账生效）。同日，严星向云林公司出具一份承诺书：“承诺秀山县西街三期天后宫工程由其本人实际负责施工。本人为项目承包人，实行经济独立核算，自负盈亏，对该项目质量、安全、工期、农民工工资或其他意外伤亡施工负经济和法律责任，所有债权债务全部由本人负责。另外本人承诺对该工程实行质量、安全负责终身保修（工程设计及规范内寿命期内），保修所发生的一切经济费用由本人承担。如以后出现与本工程相关任何经济及法律责任与贵公司无关，本人承担一切责任”。同日，严星在案涉工程秀山天后宫工程款收支明细表上签名并附“同意以上支付”。另查明，在案涉工程施工过程中，因实际施工人严星未及时支付（案外人）杨卫戍与（案外人）徐廷开的工程款。故相关债权人依法起诉云林公司，要求云林公司承担相应费用。其中，2019年9月20日，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院受理了杨卫戍诉云林公司建设工程分包合同纠纷一案，并作出（2019）渝0241民初2419号民事判决，判令云林公司向杨卫戍支付工程款145,994.5元及利息，案件受理费1,610元亦由云林公司承担。2019年9月26日，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院受理了徐廷开诉云林公司建设工程分包合同纠纷一案，并作出（2019）渝0241民初2784号民事判决，判令云林公司向徐廷开支付工程款122,984.48元及利息，案件受理费1380元亦由云林公司承担。2020年2月10日，重庆市秀山土家族苗族自治县人民法院下发了（2020）渝0241执64号执行裁定书，扣划了云林公司欠付两案件的工程款及利息、案件受理费、执行费等共计人民币298,339.88元。又查明，2021年3月28日，甲方云林公司与乙方严星、**、***就乙方施工的秀山县西街三期天后宫工程，因乙方未及时支付项目材料款、农民工工资、工程款等双方自愿达成协议：一、乙方严星确认支付甲方云林公司上述案件标的款（含诉讼费、执行费、利息）共计34万元。二、乙方严星于2021年3月28日支付4万元给甲方云林公司，于2021年6月30日前支付10万元给甲方云林公司，于2021年9月30日前支付20万元给甲方云林公司。三、乙方严星付清上述款项后，甲乙双方的权利义务结清，若乙方严星逾期付款，本协议立即解除，同时甲方可向甲方所在地法院提起诉讼......。甲方签名：徐云林，并加盖云林公司公章。乙方签名：严星、**。

一审法院认为，本案主要由以下几个焦点问题，一审对此作以下评述：一、关于云林公司与**、***签订的《承包协议》以及***与严星签订的《工程项目责任协议》的效力问题。云林公司垫付款承担的问题。云林公司诉称，**、***与云林公司签订的《承包协议》是属于企业内部发生的针对经济承包的合同，其形式内容均不违法，应当视为合法有效。一审认为，内部承包作为企业的一种经营模式，本身并不违法。其特性是施工企业作为发包方与其内部职工之间，为实现一定的经济目的，就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，这是一种企业的内部经营方式和激励机制。但云林公司未提交证据证明被告**、***是云林公司的员工，故不符合内部承包规定。对云林公司诉称观点不予支持。根据2013年3月15日甲方云林公司与乙方**、***签订的《承包协议》第2.2条承包范围：“仅限乙方及其承包的办事处在重庆市行政管理范围内开展甲方营业执照和资质等级证书范围内的经营生产活动......”。由此可见，双方签订的承包合同，实质是借用云林公司的资质挂靠经营。该行为违反了建筑法相关规定，其本质系以合法的形式掩盖非法的目的，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该《承包协议》应认定为无效。**、***以云林公司的名义参加案涉工程招投标，中标后与业主方签订了《建设工程施工合同》，后又由***以云林公司名义与严星签订《工程项目责任协议》，把承包的案涉工程非法转包给没有资质的严星施工。故该《工程项目责任协议》违反法律强制性规定，也属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款的效力。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所所到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任”。**、***与云林公司签订的《承包协议》以及***以云林公司名义与严星签订的《工程项目责任协议》中的责任承担条款实质系双方对解决争议方法的约定，即使合同无效，亦不影响该条款的效力。两份协议被认定无效是因违反法律的禁止性规定而被给予否定性的价值评判，从双方庭审陈述及2021年3月28日协议，可以表明上述两份协议内容是双方当事人的真实意思表示，且上述协议已经实际履行。现严星作为案涉工程的实际施工人，因拖欠案外人工程款致使云林公司被债权人诉至法院，云林公司对外承担了相应的民事责任后，其有权在支付该工程项目债务范围内对内行使追偿权。**、***以云林公司的名义中标案涉项目工程后违法转包给没有施工资质的严星，违反了法律的禁止性规定，且在工程施工过程中没有尽到相应的监督、管理责任，对本案纠纷产生存在过错，故**、***对严星应付的款项承担连带偿还责任。二、关于严星于2021年3月28日支付4万元给云林公司，在云林公司垫付款中是否应剔除及管理费、竣工验收报告费、不良记录费、无材料发票、建造师费、质保金是否予以抵扣问题。（1）关于严星支付的4万元是否应剔除问题。一审认为，2021年3月28日，云林公司与严星、**、***就案涉工程的垫付款四方签订了调解协议书。当日严星支付4万元给云林公司。调解书第三条约定:“......若严星逾期付款，本协议立即解除，同时云林公司在其所在地人民法院提起诉讼要求乙方偿还370,893.89元、违约金5万元损失及逾期利息”。本案中，云林公司起诉要求**、***、严星偿还垫付款298,339.88元，在庭审中云林公司也没有要求变更诉讼标的额，属于云林公司对自己权利的处分。故云林公司的垫付款中应当剔除严星已支付的4万元。云林公司的垫付款应为298,339.88元-40,000元=258,339.88元。（2）管理费、竣工验收报告费、不良记录费、无材料发票费、建造师费、质保金是否予以抵扣问题。**辩称，管理费、竣工验收报告费、不良记录费、无材料发票、建造师费、质保金应在云林公司垫付款里扣除。一审认为，***以云林公司名义与严星签订的《工程项目责任协议》中对管理费、竣工验收报告费、不良记录费、无材料发票、建造师费进行了约定，案涉工程竣工后，双方通过了结算，严星在案涉工程秀山天后宫工程款收支明细表上也签名并附“同意以上支付”意见，故上述款项与本案垫付款无关联性。质保金是从应付工程款中预留，用以保证承包在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，也与本案无直接关联性。双方可待业主方确定剩余质保金具体数额后另行主张。故，对**要求管理费、竣工验收报告费、不良记录费、无材料发票费、建造师费、质保金予以扣除的辩称，不予以采信。三、关于利息部分应否支持的问题。本案中，云林公司垫付款项，**、***、严星未偿还给云林公司，给云林公司造成一定损失，云林公司要求从2020年10月1日起按同期银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至本金偿还止未超出法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、严星在本判决生效后立即偿还云林建设集团有限公司代偿款计人民币258,339.88元，并以258,339.8812元为基数从2020年10月1日起按同期银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息至本金偿还止；二、***、**对上述款项承担连带偿还责任。承担责任后，有权向严星追偿。三、驳回云林建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,776元，由**、***、严星承担5,000元，云林建设集团有限公司承担776元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。一审认定“2015年3月27日，***以云林公司名义与严星签订《工程项目责任协议》”事实错误，本院予以纠正，二审查明：2015年3月27日，云林公司与严星签订《工程项目责任协议》，***在“代表”处签名。其他查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：**、***是否存在以云林公司名义中标秀山县西街三期天后宫工程项目，并违法转包给严星的事实？对此，本院评述如下：

上诉人**认为，案涉工程中标单位系云林公司，**并未参与管理，云林公司垫付的款项应由实际施工人严星负担，案涉工程质保金与本案无直接关联系认定事实错误，一审认定《承包协议》无效，应当将《承包协议》约定的，**、***支付的66万元承包费予以退还。上诉人***认为，其并未以云林公司名义转包案涉工程，在《工程项目责任协议》中的签字是履行职务行为，对2021年3月28日的《调解协议书》也不知情，一审判决其承担连带责任系认定事实错误，适用法律错误。另外，《承包协议》无效，云林公司因此获得的财产应当返还给**、***，《工程项目责任协议》无效，云林公司因此而获得的财产应当返还给严星，或在本案中予以抵扣。本院认为，首先，云林公司与***、**在2015年3月19日签订的《关于重庆市分公司终止合同后履行工程协议书》中进行了明确、一致的意思表示，即《承包协议》于2015年3月16日到期，**、***“不再承包重庆市分公司一切业务”，而《重庆市建设工程中标通知书》《重庆市建设工程施工招标投标情况确认书》显示，云林公司于2015年3月17日中标案涉工程，并于2015年3月18日签订案涉工程《建设工程施工合同》，故，案涉工程中标时间及《建设工程施工合同》签订时间均在《承包协议》到期之后，无论《承包协议》约定的行为是否实际履行或发生，均不能证明**、***以云林公司名义中标秀山县西街三期天后宫工程项目，并违法转包给严星的事实；其次，《关于重庆市分公司终止合同后履行工程协议书》虽明确约定“乙方在2015年3月16日前发生的经营当中出现的不良记录及经济纠纷由乙方承担一切经济损失和法律责任”，但案涉工程系在2015年3月17日中标，中标时间明显在2015年3月16日之后，故不能证明案涉工程出现的经济纠纷应由**、***承担责任；最后，2021年3月28日签订《调解协议书》不仅没有生效，而且约定的内容均是云林公司与严星之间的支付义务，不能证明**有以云林公司名义中标秀山县西街三期天后宫工程项目，并违法转包给严星的事实。综上，一审云林公司提交的证据不能证明**、***存在以云林公司名义中标秀山县西街三期天后宫工程项目，并违法转包给严星的事实，也无证据证明**、***对案涉工程有监督、管理责任，一审法院认定事实有误，因此判决**、***承担连带偿还责任，于法无据，本院予以纠正。

另外，对于上诉人认为因《承包协议》无效，云林公司应当将因此得到的财产和承包费返还给**、***的主张，本院认为，该主张与本案系不同的法律关系，上诉人应当另行主张。对于《工程项目责任协议》无效，云林公司因此而获得的财产应当返还给严星，云林公司因业主退还的质保金应当返还给严星，或在本案中予以抵扣的主张。本院认为，《工程项目责任协议》因违反法律禁止性规定无效，自始不发生效力，本案中亦无其他证据证明云林公司因此协议实际获得财产，而且，本案现有证据不能证明**、***系《工程项目责任协议》权利义务承担者，其提出该主张，于法无据，本院不予支持。质保金是否返还的问题，与本案并非同一法律关系，相关权利人可另行主张。

综上所述，上诉人**、***的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2021）赣1103民初763号民事判决第一项、第三项；

二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2021）赣1103民初763号民事判决第二项。

一审案件受理费5,776元，由严星负担5,000元，云林建设集团有限公司负担776元。二审案件受理费5,175元，由云林建设集团有限公司负担。因上诉人**、***二审各预交了5,175元，二审判决后，**、***各退回一半。

本判决为终审判决。

审判长　　徐旺城

审判员　　姜一珉

审判员　　周立峰

二〇二二年五月三十一日

书记员　　祝丽娜