大理海东大立成投资有限公司、大理佳家建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省大理市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2901民初5337号 原告：大理海东大立成投资有限公司，住所地大理市海东镇技师学院内。 统一社会信用代码：915329000594637390。 法定代表人：**，职务执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，系公司员工，特别授权代理。 被告：大理佳家建筑安装工程有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区云岭大道明珠国际花园A栋301号。 统一社会信用代码：91532900787366398Q。 法定代表人：***，职务董事长。 委托诉讼代理人：***、***，云南***律师事务所律师，特别授权代理。 原告大理海东大立成投资有限公司（以下简称大立成公司）与被告大理佳家建筑安装工程有限公司（以下简称佳家公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告大立成公司的法定代表人**及委托诉讼代理人***、***，被告佳家公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大立成公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告对房屋存在质量问题的部位包括但不限于外墙开裂、渗水等问题进行维修，恢复原状。2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、判令被告赔偿原告损失384520.58元、鉴定费50000元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告于2014年9月18日签订《建设工程施工合同》-大理海东苍洱路苑1-20栋（一标段）项目和《建设工程施工合同》-大理海东苍洱路苑1-20栋（二标段）项目，按合同约定原告为该项目建设方（发包人），被告成为该工程的施工方（承包人）。《建设工程施工合同》签订后，被告按合同约定进行施工建设，并于2015年10月20日竣工交付，2016年11月10日经政府相关部门竣工验收合格，2018年6月20日经原告、被告结算，确认该项目工程结算价为33375788.90元，原告已支付全部工程款给被告。该项目房屋交付后，2016年6月部分栋号房屋出现外墙开裂、渗水问题，原告于2016年6月-8月先后多次书面发函通知被告外墙开裂、渗水情况部位（附分户检查表共计66户），经原告多次与被告进行沟通后，2016年9月1日原告组织召开外墙开裂、渗水处理专题会议，会议一致同意由被告组织人员、采取合理工艺材料在2016年8月31日前维修处理完毕。但被告不但未按会议协商一致的要求采用柔性材料、也未按会议中要求的时间进行任何改进措施，甚至停止对外墙开裂的处理。处理的进度、质量标准没有达到会议协商要求，已引起业主的强烈不满，为避免事态恶化，原告自行组织人员进行外墙开裂、渗水问题处理，所有费用由被告承担，从工程款中扣除，并要求不免除被告所有质保责任。2017年至2018年，案涉房屋继续出现外墙开裂、渗水问题，原告先后多次书面通知被告进行维修，被告进行了维修。2019年，房屋外墙开裂、渗水问题仍然存在，业主对渗水问题迟迟得不到维修情绪较大，要求原告解决，原告书面通知被告，被告拒绝签收书面通知，也不解决。因原告与被告对该项目已结算完毕，工程款已支付完毕，被告对原告的通知置若罔闻。2020年，原告又收到物业公司和业主投诉，部分房屋出现外墙开裂、渗水问题。苍洱路苑1-20栋房屋外墙开裂、渗水问题自2016年出现以来，一直未从根本上解决，已严重损害业主的合法权益，也使原告声誉受到影响，为避免事态进一步恶化，切实维护业主的合法权益。为此，请求法院依法判决，特诉至人民法院，请求人民法院支持原告的诉求。 被告佳家公司辩称，被答辩人的诉请要求被告赔偿因房屋质量造成的损失，其理由不成立。答辩人认为，本案涉案房屋不存在质量问题，涉案工程竣工验收日期为2016年11月10日，但在2015年10月20日涉案工程已被被答辩人擅自使用，根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。被答辩人当庭变更了其诉请，但就其主张的事实与理由来看，本案涉案工程的保修期已过，涉案工程于2015年10月20日被被答辩人擅自使用，保修期应从2015年10月20日开始计算，2020年10月20日保修期已过，不应承担保修责任。因此被答辩人在本案中主张的保修期责任作为其诉讼主张依据和理由不能成立。本案中涉案工程的防水工程，铝合金门窗安装工程，外墙漆涂装工程，都是由被答辩人自己指定的专业分包单位进行施工，从分包队伍的选任、价格商谈、预算报告到结算工程，均不需要通过答辩人，都是分包单位与被答辩人直接进行联系，答辩人仅仅是名义上的工程承包者，其实是一个受害者，因为被答辩人在整个施工款的拨付过程中，明确告知答辩人需先行支付分包工程的工程款后再拨款给答辩人，以拨款为胁迫条件要求答辩人配合分包单位的合作，致使答辩人虽然是承包方，其实只是胁迫傀儡。被答辩人在事实与理由过程中，主张的墙体开裂受损等问题，正如其在事实主张的**一样，被答辩人已经自行组织人员在保修期内对存在的问题进行处理，被答辩人选任了所谓专业人员对存在的问题进行了全面系统的维修，并扣除了应当拨付给答辩人的工程款中的相应费用，对现在仍然存在的所谓的开裂受损问题带来的问题，应该是“谁施工，谁负责”的处理原则。就原告在起诉状中的事实与理由，与其变更后的诉请不相符，但我方还是进行了全面的答辩。答辩之前没有对其自行委托的鉴定报告进行过阅读，故将在下一步法庭调查中对所谓的鉴定材料结合本案发表相应的答辩意见。 双方当事人围绕诉讼请求及答辩意见分别提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下,原告大立成公司提交如下证据：A1苍洱路苑室内渗漏检查表一份，A2工作联系函一组,A3专题会议纪要一份，A4空置房检查情况一组，A5工程质量保修整改通知一组，A6房屋受损情况及照片一组，A7云南建研建设工程检测鉴定有限公司出具的鉴定意见书、修复工程造价鉴定书各一本。经被告质证，对上述证据均不认可，本院认为，A1证据，形式要件不合法，本院不予采信；A2证据中，除了2017年2月22日的工作联系函因其关联性不能证实，不认可之外，其他工作联系函的真实性、合法性及关联性本院予以认可，对原告的证明方向本院结合案情进行综合评判；A3证据，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；A4证据、A5证据、A6证据，形式要件不合法，本院不予采信；A7证据，系原告单方委托，本院不予采信。被告佳家公司提交如下证据：B1《建设工程施工合同（防水工程）》，《建筑工程结算书（大理海东苍洱路苑1-20栋建设项目防水工程）》、《建设工程施工合同（铝合金门窗安装）》、大理海东苍洱路苑（L户型1栋、S户型15栋）铝合金门窗报价表、《建筑工程结算书》（苍洱路苑铝合金门窗及采光顶）、《建设工程施工合同（外墙漆涂装工程）》、大理“苍洱路苑”外墙涂装预算一组，B2《工作联系函》、《关于工作联系函回复》各一份，经被告质证不予认可，本院认为，B1证据与本案无关联性，本院不予采信；B2证据，对其真实性、合法性及关联性予以采信，对被告的证明方向本院结合案情进行综合评判。 根据当事人的一致**以及本院采信的证据，本院认定本案事实如下：2014年9月18日，原告大立成公司（发包人）与被告佳家公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定原告以总价包干的方式将大理海东苍洱路苑1-20栋（一、二标段）项目发包给被告；工程包含：基础土石方工程、主体结构工程、砌体工程、装饰装修工程、门窗工程、屋面工程、防水工程等；开工日期为2014年9月15日，竣工日期为2015年10月20日，承包人应科学管理、合理组织，在约定工期内完成合同范围内工作；本合同采用总价包干，（除暂定价部分和暂列金额外）一次包干不作调整。一标段合同价款为19541533.41元，其中安全文明措施费373180.57元，二标段合同价款为15660795.04元，其中安全文明措施费218268.77元，暂列金额1000000元；承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3.承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同附件中，双方约定房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为五年，合同还对合同质量保修责任等进行约定。2014年9月15日，被告开始施工，2015年10月20日完工。2015年10月20日，双方对涉案工程进行竣工交付。后案涉房屋出现开裂、漏水问题，2016年6月、8月，原告以发书面函的方式告知被告，要求对房屋出现的问题进行维修，2016年8月10日、9月1日，双方召开会议讨论处理方案，2016年9月25日，被告向原告承诺，由原告自行安排人员进行维修，维修费用由建设单位从工程款中扣除。工程进行复修后，于2017年12月14日，双方确认，载明：“由大理佳家建筑安装工程有限公司承建的大理海东苍洱路苑（1-20栋）项目，项目外墙出现严重的开裂及漏水质量事故，经与建设单位大理海东大立成投资有限立公司协商后，由建设单位自行安排人员对此次质量事故所涉及的66套外墙渗水房间修复处理；本次修复工作完成后经现场工程量核实并依据二○一六年九月二十五日承诺书所确定的价格，最终工程结算费用为298023.16元，其中……,请贵单位进行确认。”2018年6月20日，双方结算，工程价款为33375788.9元（返修费用298023.16元已在工程尾款中扣除），2019年2月1日支付完毕（未扣保修金）。另，2016年11月10日，案涉工程竣工验收；2019年11月，被告就案涉房屋仍出现的问题书面回复原告，认为原告自行安排人员返修的工程出现渗水，被告于2018年8月至10月对涉案工程出现的问题已处理完毕，现出现的渗水问题应由原告负责处理。2020年11月4日，原告诉至本院，并将诉讼请求变更为由被告赔偿原告损失384520.58元、鉴定费50000元，诉讼费用由被告承担。诉讼期间，原告向本院申请对案涉房屋出现问题原因及损失进行鉴定，本院于2021年4月7日通知双方当事人于2021年4月13日到庭依法选择司法鉴定机构，原告向本院表示撤回鉴定申请，后原告又申请鉴定，本院于2021年5月24日再次通知双方到庭选择鉴定机构，但原告表示只能委托其自行选定的鉴定机构进行鉴定，致使该案鉴定不能依法进行。 本院认为，依法成立并生效的合同应受法律保护。本案中，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》（一、二标段），系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按约定履行。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。该案中，原告对被告已完成的工程存有质量问题以及损失情况负有举证责任，原告向本院申请鉴定后，在本院依法组织双方选定鉴定机构时，原告拒绝选定，并表示只能委托其自行选定的鉴定机构进行鉴定，致使该案鉴定不能依法进行，应承担举证不能的后果，故对原告要求被告承担损失384520.58元的请求，不予支持，对原告主张其因自行委托鉴定所产生的鉴定费用50000元，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告大理海东大立成投资有限公司的全部诉讼请求。 案件受理费7818元，由原告大理海东大立成投资有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉到大理白族自治州中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年十一月四日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***