山东新凯建筑装饰工程有限公司与山东渤海实业股份有限公司、滨州市莱钢建设置业有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东新凯建筑装饰工程有限公司与山东渤海实业股份有限公司、滨州市莱钢建设置业有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2016-07-15

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁16民终326号

上诉人（原审被告）山东渤海实业股份有限公司。住所地：滨州市博兴县工业园。

法定代表人舒忠峰，该公司董事长。

委托代理人周丹丹，该公司职工。

委托代理人安家峰，该公司法律顾问。

被上诉人（原审原告）山东新凯建筑装饰工程有限公司。住所地：济南市市中区舜耕路28号舜华园A楼1-2B室。

法定代表人王群，该公司总经理。

委托代理人刘合文，山东黄河律师事务所律师。

原审被告滨州市莱钢建设置业有限公司。住所地：滨州市滨城区黄河十二路701号。

法定代表人王玉良，该公司总经理。

委托代理人安家峰，该公司法律顾问。

上诉人山东渤海实业股份有限公司（以下简称渤海公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨民二初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原判认定，2011年9月19日，莱钢公司与新凯公司签订《滨州市莱钢建设·中海城渤海城邦项目样板间装饰工程施工合同》，约定，发包方：莱钢公司（甲方）；承包方：新凯公司（乙方）；工程名称：中海城·渤海城邦样板间精装修工程；工程地点：渤海十八-1路以西，黄河十三路、黄河十四路之间；承包范围：中海城·渤海城邦1#楼2单元201房C1b户型、1#楼2单元501房C1e户型、7#楼2单元102房Aa户型共计三套样板间室内精装修施工；承包方式：乙方包配套设计及工程施工、包工程材料、包工期；工程质量：合格；工期：本工程自2011年8月10日开工，于2011年9月25日竣工，包干工期45天（开工日期暂定，以现场满足内装施工条件日期为准）；合同价款：Aa户型装修面积200平方米，估算1500元-2000元/平方米，约合计总价35万元（主房+影音室）；C1b户型140平方米，估算1200-1500元/平方米，约合计总价19万元（主房）；C1e户型125平方米，估算1200-1500/平方米，约合计总价17万元（主房）；C1e户型阁楼及楼梯10平方米，约合计总价4万元（结构及装修）；三套房卫生洁具约合计总价4万元（暂估）；三套房橱柜电器约合计总价8万元（暂估）；配套设施等约合计总价3万元（包死价）；合同总价90万元（约计）；关于工程价款及结算的约定：A、所有软硬装饰装修、结构等材料均由乙方上报材料品牌、规格、型号、价格及相关材料质量等证明文件后，经甲方审批签认后用于工程并按下列约定计算结算清单价；B、结算方式执行2003版《山东省消耗量定额》《08价目表》及省市造价主管部门发布的相关规定，并按实际完成的工程量进行竣工结算，本装饰工程按鲁建标字[2006]2号《山东省工程费用项目组成及计算规则》规定并结合实际工程类别取费，其中装饰人工62元/工日；安装55元/工日；C、本工程细化设计、效果图绘制及施工达到优良标准综合3万元包干；D、各清单工程量据实结算；E、施工方不承担总包服务费；本合同生效后，甲方分5次按下表约定支付工程款：第1次：合同签订并第一批主材进场后10日内付25万元；第2次：吊顶石膏板封闭、墙面基层、地面铺贴完成，主材完成70%以上订货后十日内付25万元；第3次：工程完工，竣工清理并报验通过十日内拨付至进度审核值的85%；第4次：验收通过日起30日内乙方上报最终结算，甲方委托有资质的中介部门30天内完成审计，经甲乙双方确认后15天内拨付至审计值的95%；第5次：验收通过日起满一年，质量保修期结束30日内拨付审计值的剩余5%；工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意；付款前，乙方出具正式合格发票，甲方依据乙方提供的发票付款。同日，莱钢公司与新凯公司、渤海公司协商签订《滨州市莱钢建设·中海城渤海城邦项目样板间装饰工程施工合同三方协议》，约定：甲方：莱钢公司；乙方：新凯公司；丙方：渤海公司；就滨州市莱钢建设·中海城渤海城邦项目样板间装饰工程施工事项，甲乙双方签署了《样板间装饰工程施工合同》；依据甲方与丙方之间的合作开发协议，由该合同或合同履行产生的甲方债权、债务及其他业务，均由丙方承担；对此，三方均无异议。

本案审理中，新凯公司提交《滨州渤海城邦样板间装饰工程决算书》一份，载明：7#a户型装饰安装部分竣工结算金额为277066元；1#2c户型装饰安装部分竣工结算金额为184350元；1#5c户型装饰安装部分竣工结算金额为220194元；签证部分竣工结算金额为99615元；甲方供材材保费（2.5%）竣工结算金额为2755.88元；图纸设计费用（合同规定）竣工结算金额为30000元；合计竣工结算金额为813980.88元。该决算书加盖了新凯公司印章，但没有莱钢公司、渤海公司相关人员签字及盖章确认。莱钢公司、渤海公司以该决算书系新凯公司单方制作为由不予认可。新凯公司遂申请对涉案工程造价进行司法鉴定。原审法院依法委托滨州中天工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定过程中，鉴定机构向原审法院来函称莱钢公司、渤海公司不配合工作、拒不到场，致使工程量无法进行测量；后经多次协调仍无法进入现场，致使鉴定工作无法进行。原审法院于2015年4月28日决定中止委托。

审理中，新凯公司认可莱钢公司、渤海公司已付工程款500000元，并主张莱钢公司、渤海公司余欠工程价款为310000元。莱钢公司、渤海公司均认可就涉案工程共计已付新凯公司工程款500000元，但对新凯公司主张的余欠工程价款数额不予认可。

新凯公司主张涉案工程已竣工，并向莱钢公司、渤海公司提交了结算书。莱钢公司、渤海公司则主张涉案工程虽已完工，但尚未竣工验收，双方也未进行结算。

原审认为，莱钢公司与新凯公司签订的《滨州市莱钢建设·中海城渤海城邦项目样板间装饰工程施工合同》、莱钢公司与新凯公司、渤海公司共同签订的《滨州市莱钢建设·中海城渤海城邦项目样板间装饰工程施工合同三方协议》，均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。根据该三方协议，能够确认经新凯公司同意，莱钢公司已将涉案装饰工程施工合同或合同履行产生的债权、债务转让给渤海公司承担，故该三方协议符合合同转让的构成要件，对基于涉案施工合同所产生的债权、债务应由渤海公司承担。新凯公司现要求莱钢公司承担付款责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于涉案装修工程价款的确定问题。新凯公司为证实其诉讼主张，向原审法院提交决算书一份，莱钢公司、渤海公司以该决算书系新凯公司单方制作为由不予认可，基于此，新凯公司申请对涉案装修工程价款进行司法鉴定。鉴定过程中，因莱钢公司、渤海公司不配合鉴定工作、拒不到场，致使工程量无法进行测量。鉴定机构就上述情况向原审法院发函后，原审法院出具鉴定中止意见书，决定中止上述委托工作。原审法院认为，新凯公司提交的结算书虽无莱钢公司、渤海公司签字或盖章确认，但审理中在举证环节已向莱钢公司、渤海公司出示了该结算书，莱钢公司、渤海公司虽提出异议，但未提供证据予以反驳，在新凯公司申请司法鉴定后，莱钢公司、渤海公司又不配合鉴定工作、拒不到场，致使工程量无法进行测量，故应承担对其不利的法律后果。新凯公司作为施工方已尽到其举证义务，莱钢公司、渤海公司未提供证据反驳新凯公司主张的工程价款，也未提供证据证实新凯公司施工的工程存在不合格情形，故原审法院对新凯公司主张的工程价款予以确认。关于本案民事责任的责任承担主体问题。根据上述三方协议，能够确认莱钢公司已将涉案装饰装修合同的权利、义务转让给渤海公司，新凯公司也予以认可，故涉案付款义务的承受人为渤海公司。新凯公司要求莱钢公司承担付款责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。关于新凯公司主张的利息问题。因双方当事人对欠付工程款利息没有约定，故原审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。利息从应付工程款之日计付。因本案涉案工程没有交付的有效凭证，也没有新凯公司起诉前向莱钢公司、渤海公司提交竣工结算文件的时间凭证，故原审法院确认自本案审理过程中新凯公司向法庭提交结算报告并经莱钢公司、渤海公司质证时视为提交时间，自该时间至法庭辩论终结之日止所得数额超过新凯公司的主张，故原审法院以新凯公司主张的20000元予以支付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、被告山东渤海实业股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东新凯建筑装饰工程有限公司工程款310000元及利息20000元；二、驳回原告山东新凯建筑装饰工程有限公司对被告滨州市莱钢建设置业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由被告山东渤海实业股份有限公司负担。

宣判后，渤海公司不服，上诉称，原判决认定事实不清，证据不足。一、《施工合同》明确约定：工程完工，竣工清理并报验通过十日内拨付至进度审核值的85%；验收通过30日内乙方（被上诉人）上报最终结算，甲方委托有资质的中介部门30天内完成审计，经双方确认后15天内拨付至审计值的95%；验收通过日起满一年，质保期结束30日内拨付审计值的剩余5%；。付款前乙方出具正式合格发票，甲方依据发票付款。以上合同内容已为原审法院所确认，但新凯公司除提交一份单方制作的所谓结算书以外，无其他任何合法有效之证据证实其履行了合同义务。我方主张完全按照合同约定的验收、结算及付款程序理应得到支持。二、原审期间，法庭曾就新凯公司的鉴定申请征求我方的意见，我方答复是：因涉案工程未经双方竣工验收，应按照合同约定程序办理，不具备直接进行工程价款鉴定的条件。对此，原审法院自始至终未向我方释义：不同意鉴定就确认新凯公司的诉讼主张。而原审判决简单的以我方不配合鉴定工作为由采纳了新凯公司单方制作的决算书导致认定事实不清。三、涉案工程剩余工程款不符合合同约定的拨款条件，原审法院置双方约定的结算程序于不顾，在工程未竣工清理、未通过验收、未审计决算、未出具发票的情况下，支持新凯公司的鉴定申请并采纳其单方所作的决算，偏离了公平、公正原则。请求：撤销原判并作出公正处理。

被上诉人新凯公司辩称，一、上诉人的上诉请求不能成立，我公司之所以提起诉讼，是因为渤海公司不组织竣工验收，其称应当按施工合同约定，但工程完工后，渤海公司并没有按照施工合同履行义务。二、上诉状中第2条不成立。因为是渤海公司不按合同约定及时进行竣工验收，不得以我公司才提起诉讼，并请求法院委托相关机构进行价款鉴定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

原审被告莱钢公司述称，同意上诉人的上诉意见。

本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为，原审时，新凯公司已申请对涉案工程价款进行司法鉴定，因莱钢公司、渤海公司不予配合、拒不到场，导致工程量无法进行确定，故莱钢公司、渤海公司应承担对其不利的法律后果。关于新凯公司提交的决算书，原审时已向莱钢公司、渤海公司进行出示，莱钢公司、渤海公司虽提出异议，但未提供证据予以反驳，也未提供证据证实涉案工程质量不合格，故在新凯公司已尽到举证义务、而莱钢公司、渤海公司不予配合司法鉴定的情形下，原审对新凯公司提交的决算书予以确认，并无不当。渤海公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6250元，由上诉人山东渤海实业股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高立俊

审　判　员　　王正真

代理审判员　　张　珊

二〇一六年五月二十五日

书　记　员　　张真真