丽江良美建筑有限公司、ＸＸ建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省丽江市中级人民法院

民事判决书

(2015)丽中民二终字第226号

上诉人（原审被告）丽江良美建筑有限公司

住址:丽江市古城区八河新村41号。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）***，云南义合律师事务所律师。

被上诉人**，男，汉族，1963年5月14日生，初中文化，云南省宾川县人，住宾川县。

上诉人丽江良美建筑有限公司（以下简称上诉人）与被上诉人**（以下简称被上诉人）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人丽江良美建筑有限公司不服云南省永胜县人民法院（2015）永民初字第262号民事判决书而向本院提起上诉。本院于2015年11月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：2012年11月6日，原、被告就永胜县涛源镇太极等（2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）的土地平整施工签订了协议书。双方在协议书中约定，由原告**负责永胜县涛源镇太极等（2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）的土地平整施工，工程实行单包工，工程单价为平整土地每亩450元。原告土地平整施工完成后，双方因施工完成的工程量发生纠纷，原告遂起诉至法院。在本案的审理过程中，原告**申请对其完成的工程量进行鉴定。经云南建科建筑工程质量司法鉴定所鉴定，其鉴定结论是：永胜县涛源镇太极等（2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）土地平整当事双方无争议的总面积为220110.66㎡，约为345.16亩；当事双方存在争议的总面积为16313.41㎡，约为24.47亩。原告支付了鉴定费43000.元。在庭审过程中，原、被告双方均认可被告已向原告支付了工程款10万元。

原审法院认为：原、被告双方当事人之间通过协商在自愿基础上签订的合同，是双方当事人真实意思的表示，其内容并不违反法律法规的强制性规定，该合同依法成立并合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。在本案中，原告**已按协议约定履行了自己的义务，将土地平整施工完成，被告应当履行向原告支付相应工程价款的义务。故对原告要求被告支付剩余工程款合理部分的诉讼请求，本院依法予以支持。对原告完成的工程量，经鉴定机构鉴定，双方无争议的部分是345.16亩，双方有争议的部分是24.47亩。被告方认为有争议的面积是因为工程质量未达到合同约定，且土地本来就比较平整，不应该计算。但在鉴定书中的现场情况勘查部分记载有“永胜县涛源镇太极等(2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）现已全部完成，村民已经开始使用”的情况说明，该内容说明土地平整项目已通过验收且土地已投入使用。故被告的辩解理由与实际情况不符，本院不予采纳。对有争议的24.47亩也应该计算到原告完成的总面积中。所以、原告完成的工程总面积是369.63亩，工程总价款是166333.5元，扣除被告已经支付的10万元，被告还应该向原告再支付66333.5元。至于鉴定费43000.00元,由原、被告各承担21500.00元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、由被告丽江良美建筑有限公司向原告**支付剩余工程款66333.5元和鉴定费21500.00元，合计共人民币87833.5元。该款项限于本判决生效后30日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3124.00元，由原告**承担1724.00元，被告丽江良美建筑有限公司承担1400.00元。

原审判决宣判后上诉人丽江良美建筑有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。1、依法撤销永胜县人民法院作出的（2015）永民初字第262号第一项判决内容；并改判上诉人向被上诉人依照345.16亩工程量支付剩余工程款55322.00元；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要事实及理由：原判仅依据云南建科建筑工程质量司法鉴定所《司法鉴定检验报告书》（以下简称鉴定书）中，有关现场情况勘查部分“永胜县涛源镇太极等(2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）现已全部完成，村民已经开始使用”的描述，即认定“土地平整项目已经通过验收且土地已投入使用“而确定有争议的24.47亩土地也应该计算到被上诉人完成的工程总面积中进行结算属认定事实错误。

第一，本案中上诉人与被上诉人的争议焦点为实际工程量的大小，即土地平整实际面积。鉴定书中明确双方无争议的面积为345.16亩，有争议的面积为24.47亩。对24.47亩面积存在争议，其根本原因在于该部分土地无需平整施工，且根据双方签订《永胜县涛源镇太极等（2）个村土地开始整理（补充耕地）项目（三标段）土地平整施工协议书》（以下简称协议书）第四条上诉人对工程进行初验合格后按实际收方量给予结算之约定，该部分是否进入结算，应严格依照协议书约定进行确定。原判的依据系鉴定书中“永胜县涛源镇太极等(2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）现已全部完成，村民已经开始使用”的描述，但“全部投入使用”并不能认定被上诉人对争议区域进行了施工，更不能据此认定上诉人应该对被上诉人未进行施工的区域支付工程款。其次，基于合同相对性的原理，上诉人与工程发包人之间的结算方式与本案争议无关。最后，原判认定事实违反证据规则。鉴定结论明确：土地平整无争议的面积为345.16亩，有争议的面积为24.47亩。鉴定结论表明双方对施工面积有争议，也就是说鉴定过程中鉴定机构对争议问题无法给出明确的意见，鉴定结论无法确认此事实。那么原审通过委托鉴定机构都没有查清的问题，原审判决在无其他证据证明的情况下，对于本案的争议焦点，无视双方结算及收方条款约定，直接将有争议的24.47亩土地判决由上诉人结算并支付工程款，严重背离了案件事实和证据规则的规定。

在二审中被上诉人未提交书面答辩。

在二审中，双方均未向本院提交新证据。

经本院审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：2012年11月6日，上诉人与被上诉人经协商一致签订了永胜县涛源镇太极等（2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）的土地平整施工协议，该协议合法有效。因上诉人与被上诉人在协议中未能约定土地平整具体面积，被上诉人按协议完成了土地平整施工后，双方不能如期结算，经云南建科建筑工程质量司法鉴定所鉴定，永胜县涛源镇太极等（2）个村土地开发整理（补充耕地）项目（三标段）土地平整无争议的总面积为220110.66㎡，约为345.16亩；存在争议的总面积为16313.41㎡，约为24.47亩。上诉人认为有争议的24.47亩，无需平整施工，不应支付工程款。本院认为，正因双方工程完工后不能结算，才委托鉴定机构对工程量进行鉴定，现上诉人无证据证明争议的24.47亩被上诉人从未施过工及无需平整施工。为此，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3124.00元由上诉人丽江良美建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员马昕

代理审判员谭云

二〇一六年一月八日

书记员和八江