沈阳国兴建筑工程有限公司与抚顺绿地置业有限公司、沈阳顺天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省抚顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽04民终1321号

上诉人（原审原告）：沈阳国兴建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区北京街7号（1803室）。

法定代表人：付洪雨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨凯，辽宁大信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：抚顺绿地置业有限公司，住所地抚顺经济开发区顺大街隆达花园7#楼201室。

法定代表人：陈心森，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张嗣光，上海镇霆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚豪，上海镇霆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳顺天建设集团有限公司，住所地沈阳市大东区滂江街123号。

法定代表人：杨光，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阎超美，辽宁天衡律师事务所律师。

上诉人沈阳国兴建筑工程有限公司（以下简称国兴建筑）与上诉人抚顺绿地置业有限公司（以下简称绿地置业）、被上诉人沈阳顺天建设集团有限公司（以下简称顺天建设）建设工程施工合同纠纷一案,双方均不服抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1530号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国兴建筑的委托诉讼代理人杨凯，上诉人绿地置业的委托诉讼代理人张嗣光、龚豪，被上诉人顺天建设的委托诉讼代理人阎超美均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

国兴建筑的上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、支持一审法院未判定上诉人主张的被上诉人返还抵房工程款966140元，其他应付工程款509252.91元，多扣税金242785.87元；2、工程款利息计算至全部支付完毕时止。理由是：1、一审法院认定上诉人主张的966140元抵房款权利人为付洪雨明显错误。《履约声明》中有上诉人的财务章及付洪雨的签字，付洪雨作为上诉人的法定代表人签字是职务行为。在966140元对应的三套房屋绿地置业均已与购房人签订了《商品房买卖合同》，购房人亦向绿地置业交付了购房款，绿地置业出具的支票无法兑现，应视为被上诉人未付工程款。2、一审法院认定8份协议所涉款项509252.91元与本案非同一法律关系明显错误，上述款项均为案涉工程的工程款。3、税金系顺天公司单方在支付上诉人工程款时扣减的，而不是上诉人主动缴纳的，顺天公司应承担举证责任证明扣减的法律依据。4、自《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》实施后，将执行程序中加倍迟延履行期间债务利息的计算规定为日万分之一点七五，在此之前是二倍贷款利率，已减轻被执行的债务利息，现一审法院判决工程款利息至判决确定给付之日止，造成义务人履行判决义务成本明显过低。

绿地置业的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。理由是：1、一审法院事实认定错误，上诉人对一审被告顺天集团不存在欠付款的事实。2、被上诉人与顺天集团之间如存在工程欠款，该欠款金额主张的依据不足。3、一审适用法律错误，扩大了上诉人的责任范围。工程结算确认协议书的结算关系也仅限于顺天集团与上诉人之间，不能因此导致绿地公司就该金额向被上诉人承担连带责偿还责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人仅在欠付工程款的范围内承担连带责任。本案中，绿地公司事实上不存在欠付，即便如判决认定的是否欠付的事实未得到有效证明，绿地公司也只能在欠付范围内承担连带责任，而欠付的范围尚不明确。一审判决绿地公司就10126529.91元工程款及利息全额承担连带责任存在扩大绿地公司责任范围的可能。且缺乏法律依据。

顺天建设二审辩称：我方二审的意见与一审相同。

国兴建筑向一审法院起诉请求：依法判令被告连带支付原告工程款13781519.51元及利息；被告绿地公司应当在欠付被告顺天建设工程款范围内承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2011年1月15日，被告绿地置业与被告顺天建设签订《绿地?剑桥（二期）工程建筑工程承包合同》，约定工程内容为：联排别墅、多层住宅、高层住宅、商业网点、洋房、地下车库等；资金来源为自筹；工程承包范围包括但不限于：建筑、安装、装饰、施工总承包。（包含土方、三通一平、降水、桩基、围护、门窗、幕墙等）；开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2012年12月10日（开工、竣工日期以绿地置业要求为准）；合同价款为五亿元人民币，最终以实际结算为准。后原告与被告顺天建设签订了《建筑工程分包合同》，承包内容为：土方挖运、场地平整、外购土方、砂、碎石回填、机械施工等工程。承包方式为综合单价，工程由原告以包质量、包安全及文明施工的承包方式承包施工。合同价款：以合同报价书综合单价为依据，且以实际测量数据及现场签证单作为结算总价款的依据。顺天建设（甲方）按工程总造价的2%收取管理费。后原告按照合同约定施工了抚顺绿地剑桥二期的土方工程，该分项工程经建设单位、监理单位、总包单位共同验收。2015年6月被告顺天建设总承包的绿地?剑桥（二期）工程施工完成。2015年11月9日，该工程申请结算。原告提供13张由被告顺天建设盖章确认的工程结算确认协议书，结算金额分别为：2695049元、704533元、2454218元、4338441元、2714023.57元、990517元、3743748.79元、1699580.82元、803640.78元、1771235.45元、3472478.17元、2800366.23元、2000000元，计30187831.81元，1份由被告绿地置业委托上海同大工程咨询有限公司出具的《绿地剑桥（二期）土方工程竣工结算复审报告》确定的绿地剑桥二期工程土方工程的复审金额为6377985.10元，共计36565816.91元。原告自认在施工过程中，顺天建设通过现金的方式支付工程款21353800元，绿地置业、顺天建设通过房屋抵顶的形式支付工程款6926776元（共计17套房屋）。该17套房屋中，地址为抚顺绿地?剑桥6-91号，建筑面积为56.12平方米，抵顶价格为544364元,抚顺绿地?剑桥6-91号，建筑面积为56.23平方米，抵顶价格为545431元的房屋,因被法院查封无法办理房屋产权变更手续。抚顺绿地?剑桥9-19号，建筑面积为48.73平方米，抵顶价格为204577元；抚顺绿地?剑桥9-19号，建筑面积为48.73平方米，抵顶价格为205522元；抚顺绿地?剑桥9-19号，建筑面积为85.26平方米，抵顶价格为341395元的房屋，在房屋产权登记部门无法查询到房屋登记信息。该五套房屋抵顶金额共计1841289元；另，抚顺绿地?剑桥9-19号，抚顺绿地?剑桥9-21号，抚顺绿地?剑桥9-6号三套房屋抵顶原告后，由原告将该三套房屋出售案外人，案外人将该三套房屋购房款966140元支付被告绿地置业。2015年4月19日，绿地置业（甲方）与顺天建设东邑分公司（乙方）、付洪雨（丙方）签订一份协议书约定：绿地置业（甲方）为顺天建设东邑分公司（乙方）开出一张远期转账支票，用于支付绿地置业（甲方）欠顺天建设东邑分公司（乙方）的工程款[付洪雨（丙方）个人垫付倒房款]。转账金额为966140元，到期日为2015年5月31日。绿地置业（甲方）允许顺天建设东邑分公司（乙方）在支票到期日将此转账支票存入乙方账户，资金到达乙方账户后，乙方应立即将此款项转给付洪雨（丙方）。应丙方要求，均同意将加盖好乙方印鉴的远期支票及银行进账单交由付洪雨（丙方）保管，均同意付洪雨于到期时到银行办理兑付业务。后该支票被退票。庭审中，二被告均认可其双方就抚顺绿地剑桥总体工程未进行结算。

再查，原告在诉讼过程中提供了8份“协议”，内容分别为：孙德良项目部同意将欠付洪雨金额为152145元的土方工程款从我项目部应付款中扣除，等金额增加至付洪雨（国兴建筑）应付金额中。项目部负责人：王辉（签字），2015年3月19日，并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章；王志项目部同意将欠付洪雨金额为15519.34元的土方工程款从我项目部应付款中扣除，等金额增加至付洪雨（国兴建筑）应付金额中，项目部负责人：王志（签字），2015年3月19日，并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章；朗广清项目部同意将欠付洪雨金额为29315.96元的土方工程款从我项目部应付款中扣除，等金额增加至付洪雨（国兴建筑）应付金额中。项目部负责人：郎广玲（签字），2015年3月21日，并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章；韩德里项目部同意将欠付洪雨金额为106484.87元的土方工程款从我项目部应付款中扣除，等金额增加至付洪雨（国兴建筑）应付金额中。项目部负责人：韩德里（签字），2015年3月30日，并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章；2015年3月31日，夏玉辉项目部同意将欠付洪雨金额为19598.71元的土方工程款从我项目部应付款中扣除，等金额增加至付洪雨（国兴建筑）应付金额中。项目部负责人：夏玉辉（签字），并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章；龚占礼项目部同意将欠付洪雨金额为60852.46元的土方工程款从我项目部应付款中扣除，等金额增加至付洪雨（国兴建筑）应付金额中（陆万零捌佰伍拾贰元肆角陆分）。项目部负责人：龚占成，2015年4月1日，并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章；王全敏项目部同意将欠付洪雨金额为13302.29元的土方工程款从我项目部应付款中扣除，等金额增加至付洪雨（国兴建筑）应付款金额中。项目部负责人：杨昭辉，2015年4月2日，并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章；龙运商混站（沈阳龙运混凝土有限公司）同意将欠付洪雨金额为112034.28元的砂石款从顺天欠我公司的应付款中扣除，等金额增加至顺天欠付洪雨（沈阳国兴建筑工程有限公司）的应付金额中，如甲方付款，可直接将此应付款拨付给付付洪雨（沈阳国兴建筑工程有限公司），此笔应付款若发出税费或管理费，由张帆承担。双方项目负责人：张帆（签字）付洪雨（签字），2016年12月10日，并加盖“绿地?剑桥指挥部”圆章。共计509252.91元。

又查，被告顺天建设缴纳的企业所得税的税率为2%，其在向原告支付工程款时所扣除的税金的税率为2.5%，并代扣了1.8%的社会养老保险金。

一审法院认为：根据法律规定，建设工程施工合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。承包人非法转包、违法分包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中被告顺天建设从被告绿地置业承包抚顺绿地剑桥工程，又将该工程的土方挖运、场地平整、外购土方、砂、碎石回填、机械施工等工程分包给原告施工，属于违法分包，故国兴建筑与顺天建设签订的《建筑工程分包合同》应当认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的应于支持。结合原告提供的工程结算确认协议书原告所施工的工程款总额为36565816.91，扣除原告自认的被告顺天建设以现金方式给付工程款21353800元，以房屋顶账房屋给付工程款5085487元（17套房屋共计6926776元扣除无法实际履行的5套房屋1841289元），被告顺天建设仍欠原告工程款10126529.91元。故对原告主张被告顺天建设给付工程款的诉讼请求，予以支持10126529.91元。关于原告主张支付利息一节，因案涉工程于2015年11月9日验收完毕，故被告顺天建设应从验收次日起向原告支付工程款利息。根据法律规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，但因在庭审中，顺天建设与绿地置业均认可双方总体工程尚未进行结算，无法确认绿地置业是否欠付工程款及欠付工程款的具体数额，绿地置业应承担举证不能的不利后果，故绿地置业应当对顺天建设的欠款承担连带给付责任。关于原告主张顺天建设给付抵账房房款966140元一节，因原告与二被告在履行该笔房款所涉及的3套以房屋抵账协议过程中就如何给付房款的重新达成的履行协议，该协议与本案所审理的工程款非同一法律关系，且该协议的权利人为付洪雨而非本案原告，故不予一并审理，权利人可就此另行主张权利。关于原告主张被告顺天建设给付其提供的8份协议书所涉款项509252.91元一节，因该8份协议系债权转让协议涉及案外人与本案非同一法律关系，故不予一并审理，权利人可就此另行主张权利。关于原告主张被告顺天建设多扣税款242785.87元一节，因双方对税金的支付未予约定，且税金已实际履行，故不予调整。关于绿地置业申请对其与顺天建设之间绿地剑桥二期、三期整体工程造价进行审计及对其已向顺天建设付款账目进行审计一节，因本案审理的仅为原告所施工的绿地剑桥项目中的部分土建工程的分包合同，与原告申请的审计内容不是同一法律关系，故对绿地置业的该项申请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告沈阳顺天建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告沈阳国兴建筑工程有限公司工程款10126529.91元及利息（从2015年11月10日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、被告抚顺绿地置业有限公司对上述欠款承担连带给付责任。三、驳回原告沈阳国兴建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105809元，由原告沈阳国兴建筑工程有限公司承担23250元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司承担82559元，保全费5000元，由被告沈阳顺天建设集团有限公司承担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。

本院认为：关于上诉人国兴建筑提出966140元抵房款问题，因该笔款项已于2015年4月19日达成协议，并由绿地置业开具支票，后因支票兑付问题绿地置业又于2015年6月1日出具承诺函，故该笔款项不宜与本案的工程款纠纷一并审理，一审法院已为国兴建筑保留诉权，其可另行主张权利，故对上诉人国兴建筑的该项上诉请求，本院不予支持。

关于上诉人国兴建筑提出多扣税金问题，因扣缴所得税及社会保障费均系按照国家税收政策确定，双方在合同中亦无此项约定，因该税款已实际履行，一审法院未予调整并无不当，故对此项上诉请求，本院亦不予支持。

关于上诉人国兴建筑提出利息计算截止时间点问题，因一审民事判决书中已列明了向当事人告知《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的内容，故对于给付金钱判项中所附带判处的利息给付表述为“本判决确定的给付之日止”符合法律规定，并无不当。上诉人国兴建筑主张利息应计算至实际给付之日止的上诉请求，无法律依据，故本院对此上诉请求不予支持。

关于上诉人绿地置业提出不承担连带责任问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。绿地置业作为工程发包方，负有举证证明已付清工程款的义务。现绿地置业与顺天建设就案涉工程未结算，绿地置业应承担相应的不利后果。故绿地置业主张不承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但一审法院判令绿地置业在顺天建设欠付的全部工程款本息范围内承担连带责任亦缺乏法律依据，应予纠正。本院认定绿地置业在欠付顺天建设工程款范围内承担连带责任。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1530号民事判决第一、三项及诉讼负担部分；

二、变更抚顺市望花区人民法院（2017）辽0404民初1530号民事判决第二项为：抚顺绿地置业有限公司在欠付工程款范围内对沈阳顺天建设集团有限公司应负担的给付义务承担连带责任。

二审案件受理费102823元，由上诉人沈阳国兴建筑工程有限公司负担20264元，上诉人抚顺绿地置业有限公司负担82559元。

本判决为终审判决。

审判长　韩　强

审判员　孙仲义

审判员　王宏凯

二〇一八年九月二十五日

书记员　姜　霞