三冶北方建筑安装总公司、某某与辽宁财顺建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽11民终1585号 上诉人（原审原告）：三冶北方建筑安装总公司，住所地鞍山市立山区通山街环山路63甲。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁重阳律师事务律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1974年2月6日出生，汉族，无业，住鞍山市铁东区。 委托诉讼代理人：李依橦，辽宁圣代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁财顺建设有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区南卡门路61号5门1层。 法定代表人：**，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月4日出生，满族，住辽宁省沈阳市大东区。 二被上诉人的委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：辽宁澳锦德供应链有限公司，住所地辽宁省盘锦市盘锦港义务楼B615室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人三冶北方建筑安装总公司（以下简称：三冶公司）、上诉人***与被上诉人辽宁财顺建设有限公司（以下简称：财顺公司）、被上诉人***、被上诉人辽宁澳锦德供应链有限公司（以下简称：澳锦德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2022）辽1104民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法适用独任审判，公开开庭审理了本案。上诉人三冶公司的委托诉讼代理人**、上诉人***的委托诉讼代理人李依橦、财顺公司及***的委托诉讼代理人***、澳锦德公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 三冶公司上诉请求：一、请求二审法院依法改判被告给付上诉人停工费42.4万元。二、请求撤销判决第三项、第四项，改判澳锦德公司在欠付工程款范围内给付工程款。三、本案诉讼费应由被上诉人承担。事实与理由：一、对原审判决中第一、第二判项没有异议，但上诉人提交的证据足以证明被上诉人依约应当给付停工费42.4万元。二、根据另案中澳锦德公司与财顺公司、***之间的建设工程施工合同纠纷的判决，已经足以证明澳锦德公司拖欠工程款。即使工程款数额未最终定清，但在欠付事实客观存在的基础上，足以判令澳锦德公司在欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，上诉人认定为原审判决在部分判项存在认定事实有误，适用法律不当之处。故上诉人对原审判决依法提起上诉，望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 ***答辩称：三冶公司与财顺公司签订的桩基础工程承包合同，依法律规定属于无效合同。既然是无效合同，上诉人主张设备进场费15万以及停工费42.4万元不应予以支持。根据谁主张谁举证原则，对于停工这一事实三冶公司应承担举证义务。可三冶公司在原审中并没有提供任何证据。因此其应当承担举证不能的后果，其主张存在损失没有任何依据。答辩人与澳锦德公司的建工合同纠纷一案，虽然一审判决已经作出，但因为我方与澳锦德公司均不认可该判决，双方均提出上诉，该案二审尚未审结，现现阶段无法确定澳锦德公司拖欠工程款的具体数额。综上，三冶公司的诉讼请求以及上诉请求没有任何事实和法律依据。恳请贵院依法驳回。 财顺公司及***均同意***答辩意见。 澳锦德公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人对***的上诉请求。 ***上诉请求：一、请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回原告诉讼请求；二、被上诉人承担本案一二审涉诉费用。事实与理由：1.原审在三冶公司未能提供任何有效证据的情况下，认定本案案涉工程为808960元，属于事实认定不清，适用法律错误。2.原审法院认定上诉人应支付三冶公司进场费10万元，属于适用法律错误。3.原审法院认定财顺公司以及上诉人已经支付给三冶公司的工程款为50万元错误，实际上支付的是工程款60万元。综上，原审法院认识事实不清，适用法律错误，恳请贵院发回重审或者依法改判。 三冶公司答辩称：***上诉中所称的合同属于无效合同，不符合事实及法律依据。我公司属于鞍山地区最大的国有建设企业，具有三级桩基础工程施工资质，所以不存在没有资质合同无效的情形。关于十万元进场费、汇票折抵50万元工程款问题，都是***、财顺公司的真实意思表示，在收条中***明确签字并且认可，原审中已经与原件进行核对，微信聊天也是***当时本人真实意思表示，原审认定事实清楚，应当依法应当予以维持。 财顺公司及***同意***的上诉意见。 澳锦德公司答辩称：原审判决澳锦德不承担连带责任，认定事实清楚，依法应予维持。 原审原告三冶公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款808,960元、管桩材料费8,580元、设备进场费150,000元、停工费424,000元，合计1,391,540元;并以808,960元为基数按照银行同业拆借基准利率年息3.5%计算从2022年3月4日起至实际给付之日止的利息；2.请求判令被告***、被告***对财顺公司的债务承担连带责任；3.请求判令澳锦德公司在欠付财顺公司、***工程款范围内承担连带责任；4.本案诉讼费用由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2021年12月31日，被告澳锦德公司与被告财顺公司签订《盘锦港500万吨/年粉料环保装船系统项目》施工总承包合同。2022年2月18日，被告***与被告财顺公司签订《工程项目管理合同书》，工程名称为《辽宁盘锦***供应链有限公司盘锦港500万吨/年粉料环保装船系统项目》，本工程合同总造价2亿元。承包方式：甲方（本案被告财顺公司）签订盘锦项目施工总合同并成立财顺公司项目部，任命乙方（本案被告***）为项目负责人，授权乙方进行施工管理，全面负责项目的组织、施工、管理、协调等工作，乙方自行组织技术力量及人员，乙方承诺履行本合同在施工中的责任、义务及内容，自愿承担该工程的全部风险。同时约定：乙方施工此项目实行独立核算、自负盈亏，上缴甲方企业管理费为总造价（按工程竣工结算金额）的2%，乙方负责其他应缴的所有税费及相关费用。由原告以被告财顺公司的名义施工该工程。财顺公司与本案原告签订了桩基础工程承包合同，工程名称为盘锦港500万吨/年粉料环保装船系统项目，施工范围为预应力高强度砼管桩施工，装破头。承包方式为包管桩材料、包施工。合同单价270元/米，包含桩机进出场运费、施工费及人工费。同时约定如财顺公司资金或者其他原因停工，每台设备停工一天财顺公司补助2,000元。如果活因为各种原因进行不下去，财顺公司补偿每台设备进场费50,000元。2022年3月3日，财顺公司将300,000元电子商业承兑汇票背书转让给原告三冶北方建筑安装总公司。2022年3月18日，***承诺用300,000元商票顶300,000元工程款，财顺公司于同日向原告三冶北方建筑安装总公司背书转让300,000元电子商业承兑汇票。2022年4月27日，澳锦德公司与财顺公司签订合同解除协议书，解除了双方之间签订的《盘锦港500万吨/年粉料环保装船系统项目施工总承包合同》。2022年5月29日，***为原告出具内容为收到**盘锦港建华管桩4656米，**打桩4848米。**系原告现场负责人。2022年6月2日，经财顺公司出具证明，原告将满地爬式打桩桩及履带式打桩桩一套拉走出港。另认定，财顺公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本缴付时间为2040年3月17日。 一审法院认为，被告澳锦德公司与被告财顺公司签订《盘锦港500万吨／年粉料环保装船系统项目总承包合同》后，被告***（乙方）与被告财顺公司（甲方）签订《工程项目管理合同书》，约定“授权乙方进行施工管理，全面负责项目的组织、施工、管理、协调等工作，乙方自行组织技术力量及人员，乙方承诺履行本合同在施工中的责任、义务及内容，自愿承担该工程的全部风险。同时约定：乙方施工此项目实行独立核算、自负盈亏，上缴甲方企业管理费为总造价（按工程竣工结算金额）的2%，乙方负责其他应缴的所有税费及相关费用”。依此合同中双方约定的内容看，实际上是被告***挂靠被告财顺公司，并以被告财顺公司的名义施工盘锦港500万吨／年粉料环保装船系统项目工程。为此，被告***系案涉工程的实际分包人，应当按其确认的工程量向原告支付工程款808960元【（4848米×270元／米）-已给付工程款500000元】。关于被告财顺公司是否承担付款责任的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人”规定，本案中,原告***作为挂靠人，不仅是涉案工程的实际发包人,同时其也与被挂靠公司共同享有并承担涉案建设工程施工合同项下的债权债务,根据连带责任的法理,被告财顺公司应承担给付原告工程款的义务。关于原告主张利息及计算利息的起算时间问题，根据法律规定，利息应从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方均未提供证据证明案涉工程已经交付或提交竣工结算文件，故应自起诉之日即2022年8月17日起，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款报价利率计付利息。关于设备进场费，原告与被告财顺公司签订的桩基础工程承包合同中约定：如果活因为各种原因进行不下去，财顺公司补偿每台设备进场费50000元。原告提供的财顺公司出具的允许设备出港的证明能够证明满地爬式打桩桩及履带式打桩桩两台设备进场的事实，故被告***、财顺公司应给付原告设备进场费100000元（50000元／台×2台）。关于停工费的问题，因原告所提供的证据不足以证明停工的具体时间，故停工费本院不予支持。原告虽提出被告应给付其管桩材料费8580元，但未提供证据予以证明，故该项主张本院不予支持。关于被告澳锦德公司是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。根据关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。本案中，原告要求被告澳锦德公司在欠付工程款范围内承担给付责任，但未提供证据证明澳锦德公司欠付财顺公司工程款的具体数额，为此，被告澳锦德公司不应承担给付原告工程款的责任。关于被告***应否承担责任的问题。被告财顺公司虽系一人有限责任公司，但其具有独立经营场所及财务制度，因原告未提供证据证明被告***与被告财顺公司存在资产混同，故原告要求被告***对财顺公司的债务承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条、第九十条规定，判决：一、被告财顺公司、被告***在本判决生效之日起十日内给付原告三冶北方建筑安装总公司工程款808960元及利息（从2022年8月17日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告财顺公司、被告***在本判决生效之日起十日内给付原告三冶北方建筑安装总公司设备进场费100000元。三、被告澳锦德公司、被告***不承担责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17324元，原告已预交，由被告财顺公司、被告***负担6444.80元，于本判决生效之日起七日内向盘锦市大洼区人民法院缴纳（开户银行：中国建设银行股份有限公司盘锦大洼支行，账户名称：盘锦市大洼区人民法院执行款专户，账号：2105********），逾期未予缴纳依法强制执行。由原告三冶北方建筑安装总公司负担2217.20元，应予退还15106.80元。 本院二审过程中，三冶公司提交了30份锤击管桩施工记录单。用以证明设备进场后，施工到3月8日，3月8日之后未进行任何的施工。结合原审提交桩基础工程承包合同，约定每台设备停工一天财顺公司补助2000元的约定，从2022年6月2日所有设备全部撤离，3月8日-6月2日之间的停工期被上诉人应该给付停工费用。该记录单中有被上诉人财顺公司、***的现场工作人员***签字确认。该记录单也证明有三台桩基础设备停工，一台桩基机器在管桩供料充足的情况下每天施工最长长度超过200米。而整个工程量是4848米，表明我方设备处于长期停工状态。***质证认为，对***签字部分予以认可，对其中4份没有任何人签字的不予认可。财顺公司和***同意***的质证意见。澳锦德公司认为上述证据与其无关。本院认证，上述30份记录单据记载的工作量与***与2022年5月29日出具的收条记载的工作量相符，对30份记录单据的真实性予以确认。 二审查明的其他事实与一审认定的一致。 本院认为，关于是否给付停工损失的问题。鉴于三冶公司二审期间提交了新的证据，该证据有工程发包单位的现场管理人员签字。该组证据能够反映施工现场的工程进度情况，具有证据效力。依据该证据材料，可以认定设备停工天数为86天（3月8日—6月2日）。依据《桩基础工程承包合同》第五条第2项的规定“如甲方资金或其他原因停工，每台设备停工一天甲方补助二千元。”又依据辽宁财顺公司与2022年6月2日出具的证明，可以认定现场打桩机为两台。设备停工损失应计算为344000元（2000元×2×86天）。***、财顺公司、***抗辩称，4月27日已经电话通知施工队伍离场，是因为澳锦德公司的阻拦不让离场。澳锦德公司否认阻拦离场。本院认为，***、财顺公司、***的说法没有证据支持，对其抗辩理由不予采纳。对三冶公司要求给付停工损失的上诉请求予以支持。 关于工程总价款及设备进场费问题。一审认定的工程款依据《桩基础工程承包合同》的约定以及***2022年5月29日签字的收条予以计算；一审认定的进场费也是依照《桩基础工程承包合同》的约定。该认定结果具有明确的事实和法律依据。 关于已付工程款数额问题。一审已经认定财顺公司分别于2022年3月3日、2022年3月18日将两张30万元共60万元电子汇票转让给三冶公司。但一审判决依据***与**的聊天记录认定抵顶50万元不当，理由是：该聊天记录并不完整，并没有明确指向，在***不予认可的情况下，不能视为60元汇票抵顶50万元。因此，关于欠付工程款数额应予调整为708,960元。 关于***认为合同无效不应给付相关款项的问题。本院认为，***与财顺公司的挂靠行为与三冶公司无关，即使合同无效，其过错在于***与财顺公司，三冶公司也应该依据合同约定主张工程价款。对***的该项上诉请求不予支持。 关于澳锦德公司是否承担给付责任问题。本院认为，澳锦德公司与财顺公司建立施工合同关系，对财顺公司的转包行为没有必然干预也没有义务知晓，也没有与三冶公司建立合同关系。而且，本案中也不能确定澳锦德公司欠付财顺公司工程款的具体数额。一审判决澳锦德公司不承担责任正确。 综上，三冶北方建筑安装总公司、***的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持盘锦市大洼区人民法院（2022）辽1104民初3602号民事判决第二项“被告辽宁财顺建设有限公司、被告***在本判决生效之日起十日内给付原告三冶北方建筑安装总公司设备进场费100,000元”、第三项“被告辽宁澳锦德供应链有限公司、被告***不承担责任”； 二、变更盘锦市大洼区人民法院（2022）辽1104民初3602号民事判决第一项“被告辽宁财顺建设有限公司、被告***在本判决生效之日起十日内给付原告三冶北方建筑安装总公司工程款808,960元及利息(从2022年8月17日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”为“被告辽宁财顺建设有限公司、被告***在本判决生效之日起十日内给付原告三冶北方建筑安装总公司工程款1,052,960（708,960+344,000）元及利息(从2022年8月17日起至实际履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”； 三、驳回三冶北方建筑安装总公司、***其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三冶北方建筑安装总公司缴纳的一审案件受理费17324元，由辽宁财顺建设有限公司、***负担15176元（于本判决生效后7日内向一审法院缴纳），三冶北方建筑安装总公司负担2148元（由一审法院退还15176元）；***缴纳的二审案件受理费17324元，由其自行承担15176元，退还2148元；三冶北方建筑安装总公司缴纳的二审案件受理费17324元，由其自行负担2148元，退还15176元。逾期缴纳，依法强制执行。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二三年三月十三日 书记员　　张　伟