某某建筑安装总公司、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

辽宁省锦州市中级人民法院 民事判决书 （2024）辽07民终342号 上诉人（原审被告）：某某建筑安装总公司，住所地辽宁省鞍山市。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：齐某某，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，住辽宁省锦州市。 委托诉讼代理人：于某，锦州市某某法律服务所法律工作者。 原审被告：刘某某，男，住辽宁省义县。 原审被告：某某集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市。 法定代表人：李某某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾某某，该公司员工。 委托诉讼代理人：李某，该公司律师。 上诉人某某建筑安装总公司因与被上诉人***、原审被告刘某某、原审被告某某集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2022）辽0711民初**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某某建筑安装总公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或将本案发回重审；2.依法判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，被上诉人***关于受伤地点的证据不足。原审法院在判决书第8页中认定被上诉人***是在锦州市太和区生活垃圾焚烧发电项目中掉落受伤，但仅凭的是被上诉人***单方陈述并无证据予以佐证，原审法院在未查清被上诉人***是在哪受伤的前提下贸然判决由上诉人承担用工主体责任，缺乏事实依据。二、原审法院判决依据的中国医大司鉴中心（2023）临鉴字第1009号司法鉴定意见不客观，存在诸多合理怀疑。本案中出现了两份鉴定意见，两份鉴定意见使用的是相同的鉴定标准，相同的被鉴定人，鉴定的部位亦是相同的，但得出的是两种截然不同的鉴定意见。而且两家鉴定机构的级别是平行的，不存在上下级的隶属关系，鉴定机构和鉴定人员均是符合法律规定的，这就不能排除被上诉人***在两次鉴定间隔的一年的时间里因其他原因造成再次受伤但把赔偿责任转嫁于上诉人的可能性。因此应当按照锦州医科大学附属第一医院出具的锦州医大附一司鉴所（2022）临鉴字第164号司法鉴定意见书确定被上诉人的伤残等级。三、原审法院关于责任划分比例有误，应予纠正。原审法院适用自由裁量权酌情认定划分责任比例2：8，上诉人认为划分不当。被上诉人自称是从业多年的架工，对于高处作业应佩戴安全帽和安全带，并应有其他人员配合作业的安全操作规范应当充分知晓并严格遵从，但其无视安全操作规定独自冒险作业从而引发事故，其自身应负有主要责任，因此，原审法院按照2：8责任比例划分明显不当，应上调被上诉人承担责任的比例。四、原审法院判决的赔偿依据和数额有误，应予纠正。1.关于误工费，原审法院认定616天误工有误，根据法律规定误工时间应遵从医嘱，被上诉人在2022年6月14日的锦州市第二医院复诊中最后一次记载“继续修养两周”，之后便没有关于继续修养的记载，因此自6月29日应视被上诉人可以参加劳动，不应当再产生误工费。正确的误工费数额应为：44,003元/年÷365×237天=28,571.8元。2.关于护理费，被上诉人并未举证证明护理人员（***配偶）的实际收入，并且据被上诉人配偶自称其没有工作是农村家庭妇女，因此，其计算护理费的收入标准不应当超过被上诉人***，即便按照上诉人的误工费计算标准计算护理费数额应为：44,003元/年÷365×17天=2049.4元。3.关于伤残赔偿金、精神抚慰金，应按照锦州医大附一司鉴所（2022）临鉴字第164号司法鉴定意见书确定被上诉人的伤残等级（9级），伤残赔偿金应为44,003元/年×20年×0.2=176,012元，精神抚慰金应为10,000元。4.关于被扶养人生活费，原审中被上诉人***自认其母亲有政府最低生活保障，并非无经济来源，因此其母亲不符合支付被扶养人生活费的法律规定。本条如按照锦州医大附一司鉴所（2022）临鉴字第164号司法鉴定意见书确定被上诉人的伤残等级（9级），被扶养人生活费应为26,652元/年×20年×0.2=106,608元。以上有争议部分与无争议部分合计为341,223.6元，根据责任划分由刘某某、上诉人负担部分应为272,978.88元（以上是按照原审2：8责任比例计算的，新责任划分请贵院依法认定），原审法院判决依据和数额有误，请贵院予以纠正。综上所述，原审判决事实不清，适用法律不当，依据的证据不足，上诉人向贵院提出上诉，请求贵院查清事实，依法裁判。 ***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。因为上诉人的阻止行为，导致第一次司法鉴定结果作废，第二次司法鉴定经过双方摇号选定具有法律效力。本案是因为上诉人的违法发包行为导致侵权结果的发生，一审认定上诉人所应当承担的赔偿比例均有事实法律依据。关于一审法院对被上诉人误工期时间的确定以及误工费的标准符合民法典的相关规定。伤残赔偿金、精神抚慰金均为法律所规定，应当由上诉人支付的金额。关于被上诉人母亲的被抚养人生活费完全符合法律规定，因为被上诉人母亲是××患者，二级残疾人，早年已经丧失劳动能力，完全依靠被上诉人的供养，否则无法生存。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 刘某某述称，不同意一审判决，应该发回重审。对赔偿数额不认可。 某某集团有限公司述称，本案事实不清，证据存疑，数额有误，但是未判决我公司承担责任，我公司没有提出上诉。 ***向一审法院起诉请求：1.判令刘某某、某某集团有限公司、某某建筑安装总公司连带赔偿各项损失合计705,092元（其中：医疗费37,906.11元、康复费11,785元、误工费168,000元、护理费3276元、伙食补助费2100元、伤残损害赔偿金272,818.6元、被扶养人生活费176,315.6元、交通费1000元、精神抚慰金30,000元、鉴定费1000元、鉴定所需检查费891.29元）；2.刘某某、某某集团有限公司、某某建筑安装总公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：某某集团有限公司承建锦州市太和区生活垃圾焚烧发电项目，工程地点在锦州市太和区汤河子产业中信快速路二段北侧，承包方式为建筑工程施工总承包，计划2020年7月开工。2021年1月13日，某某集团有限公司（甲方）与某某建筑安装总公司（乙方）签订《劳务作业合同》，合同约定，工程名称为锦州市太和区生活垃圾焚烧发电项目，劳务作业内容包括砼浇筑、模板工程、钢筋制作安装、脚手架搭设拆除、预埋铁件、彻体的劳务作业部分（详见清单），甲方驻地代表曾某某（权限：代表本单位进行工程管理活动，履行质量、安全、进度等管理职责，签收与工程活动有关的文件、签证等），乙方驻地代表安某某（权限：代表本单位及其所雇佣的人员进行工程管理活动、接收和分配各类款项，签订、签收、确认各类文件或文书、协议），乙方不能随意更换驻工地代表及其他管理人员。 2020年8月10日，安某某代某某建筑安装总公司与架子工班组承揽人刘某某签订《架子工清工承揽协议》，协议约定，工程名称为锦州市太和区生活垃圾焚烧发电项目,工程地点为锦州市太和区汤河工业园中信快速路北,承揽形式为包清工、包工期、包质量、包文明施工，承揽范围包括本工程全部施工阶段的落地脚手架，悬挑架脚手架，临边洞口的维护及防护设施、各作业加工区的双层防坠棚，施工作业区的通道双层防护棚等等。 2020年10月，刘某某雇佣***从事架子工工作，工作地点为锦州市太和区生活垃圾焚烧发电项目。2021年11月3日，***在工作过程中，未佩戴安全帽、安全绳等保护措施，在拆除脚手架时，不慎从脚手架上掉落、摔伤。事发后，刘某某将***送往锦州市铁合金医院就医，经检查认为多处骨折。2021年11月4日，***又到锦州市第二医院就医，花费诊疗费476元。当日，***在该院住院治疗，经诊断为右桡骨小头骨折、L1椎体骨折、右尺骨冠状突骨折、右肱骨头状骨软骨剥落、右肱骨滑车软骨剥落。2021年11月24日，***出院，实际住院20天，其中二级护理17天，花费核酸检测费60元、住院费36,288.87元。出院医嘱：1.加强营养饮食及功能练习。绝对卧床休息定期脊柱门诊复查L1椎体骨折情况；2.口服利伐沙班片10mg日一口服，至可下地活动；3.术后6周来院复查，病情变化随诊。出院诊断：1.右桡骨小头骨折；2.右尺骨冠状突骨折；3.右肱骨头状骨软骨剥落；4.右肱骨滑车软骨剥落；5.L1椎体骨折；建议休息贰周。2021年11月22日、12月1日，***购买利伐沙班片，花费363.24元。2021年12月8日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费260元。诊断意见：1.右桡骨小头骨折；2.右尺骨冠状突骨折；3.右肱骨头状骨软骨剥落；4.右肱骨滑车软骨剥落；5.L1椎体骨折；建议休息贰周。2021年12月21日，***在锦州市第二医院复诊，花费挂号费8元。诊断意见：1.右桡骨小头骨折；2.右尺骨冠状突骨折；3.右肱骨头状骨软骨剥落；4.右肱骨滑车软骨剥落；5.L1椎体骨折；建议休息贰周。2021年12月29日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费1098元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节工程障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折；2021年12月9日开始治疗拾天（法定假日除外）。处理：1.中药蒸汽浴治疗，日一次治疗；2.运动疗法，日一次治疗；3.病情变化随诊。2022年1月6日，***在锦州市第二医院复诊，花费挂号费8元。2022年1月12日，***在锦州市第二医院复诊，诊断意见：该患从2022年1月12日起于我科治疗。花费诊疗费1268元。诊断意见：1.右桡骨小头骨折；2.右尺骨冠状突骨折；3.右肱骨头状骨软骨剥落；4.右肱骨滑车软骨剥落；5.L1椎体骨折；建议休息贰周。2022年1月27日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费593元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。处理：1.中药蒸汽浴治疗，日一次治疗；2.运动疗法，日一次治疗；3.病情变化随诊。2022年2月5日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费130元。2022年2月9日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费1098元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。继休贰周。处理：1.继续物理治疗（中药蒸汽浴治疗，每日一次。运动疗法，每日一次）；2.加强患肢功能练习；3.病情变化随诊。2022年2月16日，***在锦州市第二医院复诊，花费挂号费8元。诊断：1.右桡骨小头骨折术后；2.右尺骨冠状突骨折；3.右肱骨头状骨软骨剥落；4.右肱骨滑车软骨剥落；5.L1椎体骨折；建议休息贰周。2022年2月28日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费1498元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。休息贰周。处理：1.中药蒸汽浴治疗，日一次治疗；2.运动疗法，日一次治疗；3.放射线体外冲击波治疗每周二次；4.病情变化随诊。2022年3月17日，***在锦州市第二医院复诊，期间花费诊疗费1400元（含40元核算检测费用）。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。全休贰周。处理：1.继续物理治疗（中药蒸汽浴治疗，每日一次。运动疗法，每日一次。关节松动训练，每日一次）；2.加强患肢功能练习；3.病情变化随诊。2022年4月28日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费1148元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。继休贰周。处理：1.继续物理治疗（中药蒸汽浴治疗，日一次。运动疗法，日一次）；2.加强患肢功能练习；3.病情变化随诊。2022年5月16日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费1148元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。继休贰周。处理：1.继续物理治疗（中药蒸汽浴治疗，日一次。运动疗法，日一次）；2.加强患肢功能练习；3.病情变化随诊。2022年5月25日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费208元。2022年5月30日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费1348元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。继休贰周。处理：1.继续物理治疗（中药蒸汽浴治疗，日一次。运动疗法，日一次）；2.加强右肘部功能练习；3.病情变化随诊。2022年6月14日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费1148元。诊断意见：右桡骨小头骨折；右尺骨冠状突骨折术后；右肘关节功能障碍；右腕关节功能障碍；腰1椎体骨折。处理：1.中药蒸汽浴治疗1次/日；2.运动疗法1次/日；3.继休贰周；4.不适随诊。2022年8月9日，***在锦州市第二医院复诊，花费诊疗费134元。以上医疗费用合计49,691.11元，由刘某某垫付35,000元，由***自行垫付14,691.11元。 一审诉讼过程中，经***申请，锦州市中级人民法院委托锦州医科大学附属第一医院法医司法鉴定所对***的伤残等级进行鉴定，锦州医科大学附属第一医院法医司法鉴定所出具锦州医大附一院司鉴所[2022]临鉴字第**号《司法鉴定意见书》，***支付鉴定费。该鉴定意见出具后，某某建筑安装总公司以未收到鉴定通知、接收通知的人并非我公司工作人员亦未有我公司授权，该鉴定报告违反法定程序为由，申请重新鉴定，经***、刘某某、某某集团有限公司同意，锦州市中级人民法院重新委托中国医科大学司法鉴定中心对***的伤残等级进行鉴定。2023年7月13日，中国医科大学司法鉴定中心出具中国医大司鉴中心[2023]临鉴字第**号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：***右肘伤残等级为八级，腰椎伤残等级为十级。***为本次鉴定花费检查费891.29元。本次鉴定费用由某某建筑安装总公司支付。 某某建筑安装总公司经营范围包括房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包、建筑劳务分包等。 ***工作期间，某某集团有限公司按月支付***劳务费5000元，其余劳务费由刘某某支付***。 ***母亲闫某某，系残疾人，残疾类别为智力，等级为二级，无劳动能力，无生活来源。***系独生子。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，刘某某雇佣***从事脚手架工的工作，***在工作过程中受伤，刘某某应当承担相应的雇主责任，***在工作过程中未佩戴安全帽、安全绳等安全保障设施，亦应承担未尽安全保障义务的责任。综合案件实际情况，一审法院酌定对于***的本案损失，其应自负20%的责任，刘某某应负担80%的责任。 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，某某建筑安装总公司将案涉劳务作业中的架子工工作再次分包给不具备用工主体资格的刘某某，属于违法分包，应承担用工主体责任。某某集团有限公司不构成违法分包，不应承担用工主体责任。 《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金。第一千一百八十三条规定，侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第四十条规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。本案中，各方当事人一致同意重新选择鉴定机构进行鉴定，故一审法院以中国医科大学司法鉴定中心出具中国医大司鉴中心[2023]临鉴字第**号《司法鉴定意见书》的鉴定意见作为认定***伤残等级的依据。关于***提出的赔偿请求数额，一审法院保护有事实及法律依据的部分，其中：1.医疗相关费用14,691.11元；2.误工费74,262.6元；3.护理费2665.41元;4.伙食补助费2000元；5.伤残损害赔偿金272,818.6元；6.交通费400元；7.精神损害抚慰金20,000元；8.鉴定所需检查费891.29元；9.被扶养人生活费165,242.4元。以上合理损失合计552,971.41元，由刘某某、某某建筑安装总公司负担442,377.13元，由***负担110,594.28元。关于***主张的鉴定费1000元，因第一次鉴定的鉴定意见未被采信，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千一百九十二条，《最高人民法院关于审理人身损害**案件适用法律若干问题的解释》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十二条、第十七条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条、第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零四条规定判决：一、刘某某、某某建筑安装总公司于本判决生效后十日内赔偿***各项损失合计442,377.13元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4025元,由刘某某、某某建筑安装总公司负担2212元，于本判决生效之日起七日内，向锦州市太和区人民法院缴纳，逾期未缴纳的依法强制执行；由***负担1813元，***预交案件受理费4025元，于本判决生效后由一审法院退回***2212元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 关于上诉人主张原审法院认定被上诉人的受伤地点证据不足一节，经查，被上诉人在案涉工地工作过程中受伤的事实有原审被告刘某某的自认、就医诊疗时间以及伤情诊断记载等证据予以证明，能够达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准，故原审法院认定此节事实并无不当。 关于上诉人主张中国医大司鉴中心[2023]临鉴字第**号《司法鉴定意见书》鉴定意见不客观、不能排除被上诉人在两次鉴定间隔时间因其他原因造成再次受伤一节，经查，根据两次鉴定意见书的记载，均是对被上诉人因工受伤的两个部位进行的伤残等级鉴定，出现伤残等级变化的原因系被上诉人右侧肘关节活动丧失由70%发展成大于75%，腰1椎体压缩性骨折的压缩程度由未达到椎体高度的1/3发展成大于1/3。因此，在上诉人未举证证明被上诉人在两次鉴定期间存在受伤部位因其他原因再次受伤的事实的情况下，中国医科大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》系对被上诉人伤残等级的客观评价，原审法院予以采信并无不当。 关于上诉人主张原审法院责任划分比例有误一节，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人主张原审法院判决赔偿依据和数额错误的问题。因被上诉人构成伤残，原审法院按照评残前一日计算误工天数符合法律规定。护理费参照辽宁省2023年度道路交通事故损害赔偿标准中居民服务业数据进行计算并无不当。伤残赔偿金、精神抚慰金按照重新鉴定的伤残标准予以计算符合法律规定。被上诉人母亲系二级残疾人，无劳动能力、无固定收入，政府部门给付的最低生活保障金系对贫困人口提供的一种临时性救济，并非法律意义上的固定收入范畴，因此，被上诉人的母亲符合支付被扶养人生活费的法定条件，原审法院依法判决支付被扶养人生活费并无不当。 综上所述，上诉人某某建筑安装总公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2212元，上诉人某某建筑安装总公司已预交，由上诉人某某建筑安装总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年三月五日 法官助理*** 书记员***