连云港润景园林绿化工程有限公司与连云港市创联投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事判决书

（2015）连民终字第02578号

上诉人（原审被告）连云港市创联投资发展有限公司。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人范ＸＸ，江苏公善民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）连云港**园林绿化工程有限公司。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，江苏派腾律师事务所律师。

上诉人连云港市创联投资发展有限公司（以下简称创联投资公司）因与被上诉人连云港**园林绿化工程有限公司（以下简称**园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第4902号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**园林公司一审诉称：2010年4月，**园林公司与创联投资公司经协商，约定创联投资公司将赣榆县黄海路（21世纪大道）南北两侧绿化改造工程发包给**园林公司施工，双方对绿化的品种、数量、面积、价格、付款方式等进行了口头约定。2010年8月及2010年10月，该工程南北绿化改造工程相继完工，创联投资公司组织人员对工程施工情况进行了验收。但该绿化工程完工后，创联投资公司一直未与**园林公司进行结算，除在施工阶段支付了部分工程款外，创联投资公司至今尚欠**园林公司工程款2889218.59元。**园林公司多次催要未果，现诉至法院，请求依法判令创联投资公司支付工程款2889218.59元，并承担本案诉讼费。

创联投资公司一审答辩称：1、**园林公司与创联投资公司间无建设工程施工合同关系，双方既未签订书面合同也未达成一致的口头协议，因此创联投资公司主体不适格。2、**园林公司主张的工程款金额缺乏事实与法律依据，如前所述，双方没有合同约定，对于涉案工程的数量、单价、违约责任及双方权利义务均没有明确的约定，因此**园林公司主张的工程款金额无事实依据。另外即使创联投资公司有付款责任，那么创联投资公司作为政府下属部门的全资国有公司其工程款的支付均需要经过政府审计部门的审计才能作为依据付款，涉案工程并未经过审计，因此**园林公司主张缺乏法律依据。综上，请法院查明事实依法驳回**园林公司诉讼请求。

原审法院经审理查明：2010年4月，创联投资公司将赣榆县黄海路（21世纪大道）南北两侧绿化改造工程发包给**园林公司施工，双方未签订书面合同。2010年8月1日、2010年11月17日，**园林公司完成工程后，创联投资公司先后组织人员对涉案工程进行了验收，并在验收表上签字确认。上述验收表上仅载明验收情况，未载明价款。2010年5月10日至2011年9月9日，创联投资公司分四次支付给**园林公司工程款1326500元。后创联投资公司未支付剩余工程款，**园林公司遂诉至法院，要求判令创联投资公司支付工程款2889218.59元。一审庭审过程中，创联投资公司对**园林公司所完成的工程量发生争议，原审法院遂委托鉴定机构对**园林公司所完成的涉案工程量进行司法鉴定。2015年5月15日，连云港市正昊工程咨询有限公司出具了连正价咨（2015）第02号工程造价鉴定报告书，该鉴定报告书对涉案工程的造价做出认定，认为：1、赣榆区黄海路南侧绿化（双方已确认量）工程造价为2225275.32元。2、赣榆区黄海路北侧绿化（双方已确认量）工程造价为1676716.57元。3、赣榆区黄海路北侧景石、平整场地（双方已确认量）工程造价为96465.09元。4、赣榆区黄海路南侧景石、平整场地（双方未确认量）工程造价为96762.88元。5、赣榆区黄海路南北侧挖树假栽工程（双方未确认量）工程造价为60148.09元。为此**园林公司支出鉴定费50000元。在一审庭审过程中，创联投资公司提交了收据证明2011年9月9日已经支付给**园林公司30万元，上述收据载明的收款事由为黄海路市民广场。**园林公司对此予以否认，认为该款是市民南广场银杏栽植绿化工程的工程款，并提交了《赣榆县市民南广场银杏栽植绿化工程合同》。

原审法院认为，**园林公司与创联投资公司之间虽未签订书面的绿化工程合同，但该绿化工程实为**园林公司负责施工，**园林公司完成施工后，经创联投资公司的工作人员在验收表上签字确认，因此，可以认定，**园林公司系实际施工人且全部完成了涉案工程。故对创联投资公司称其主体不适格的辩解理由，原审法院依法不予采信。鉴定机构对涉案工程的工程量出具了鉴定报告，虽然双方对该鉴定报告中的第4项赣榆区黄海路南侧景石、平整场地工程及第5项赣榆区黄海路南北侧挖树假栽工程的工程量未予以确认，但该工程确系**园林公司完成，故原审法院对该鉴定报告中的第4、5项工程造价依法予以确认。涉案工程经鉴定部门鉴定工程总造价为4155367.95元，扣除创联投资公司已经支付的工程款1326500元后，创联投资公司还应支付剩余工程款2828867.95元，并承担本案鉴定费用5万元。故对**园林公司要求创联投资公司支付工程款2889218.59元的诉讼请求中的合理部分，依法予以支持。创联投资公司主张2011年9月9日还支付给**园林公司30万元并提供了收据，但该收据明确载明收款事由是黄海路市民广场工程款，**园林公司也提供了与此相关的书面合同。该30万元工程款不应包括在涉案工程的已付工程款中，故对创联投资公司主张还支付了工程款30万元的辩解理由，依法不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：创联投资公司于判决生效之日起十日内给付**园林公司工程款2828867.95元、鉴定费5万元，上述两项共计2878867.95元。案件受理费29915元，由**园林公司承担80元，由创联投资公司承担29835元（**园林公司已预交，创联投资公司于判决生效之日起十日内支付**园林公司29835元）。

上诉人创联投资公司不服原审判决，上诉称：第一，原审法院认定事实错误。被上诉人所施工的黄海路南、北侧绿化改造工程并非上诉人发包的。涉案工程系市政园林工程，上诉人无权发包，实际发包人应为连云港市赣榆区住房和城乡建设局（原赣榆县建设局，以下简称赣榆建设局）或连云港市赣榆区园林管理处。因双方并未签订书面施工合同，故无法确定实际发包人，上诉人也从未组织工作人员对涉案工程进行验收。原审法院据以认定案件事实的主要证据工程验收表中签字人员没有一个是上诉人的工作人员，据了解，签字人员可能是园林管理处的工作人员。第二，原审判决将双方未确认的工程量即黄海路南侧景石、平整场地工程96762.88元（即第5.4项）和黄海路南、北侧挖树假栽工程60148.09元（即第5.5项）计入被上诉人工程量缺乏事实和法律依据。涉案工程没有合同约定工程量，且涉案工程现场因黄海路拓宽改造已灭失，被上诉人又无法提供经发包方签字认可的工程量签证单，所以无法确定被上诉人实际施工的工程量。被上诉人对此应承担举证不能的法律后果。第三，原审判决适用法律不当。涉案工程系全部使用国有资金投资的项目，依法应当进行招投标，否则合同应为无效。另，上诉人系通过向时任赣榆县建设局及园林管理处领导行贿方式取得涉案工程承包权，依照合同法的相关规定，也应属于无效合同，不应计取利润，对被上诉人的非法所得应不予支持或予以没收。原审法院却仍然认定双方存在合法有效的合同关系，属于适用法律不当。综上，请求二审法院依法改判。

经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

二审审理期间，本院就涉案鉴定报告第5.4项和5.5项的工程是否存在，以及如果存在，计算工程量的依据为何向连云港市正昊工程咨询有限公司致函询问，该公司回复称：赣榆区黄海路南、北侧绿化工程是一个整体工程，鉴定时该工程已经全部拆除，无法进行现场勘查测量。根据一审法院卷宗中的照片及双方确认北侧有景石、平整场地数量，而南侧没有，于2015年1月22日将资料补充说明送交一审法院，希望双方对此进行确定，但直到出具工程鉴定报告书仍无结果，就依据施工单位量计算了工程造价。至于第5.5项，根据一审法院卷宗中照片等资料这个工程是存在的，根据双方对南北侧苗木的移栽项确定，没有挖树假栽就没有移栽，移栽只是移栽费用没有苗木价格。该项工程造价也是移送资料补充说明无果后，依照施工单位量计入的。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。创联投资公司上诉称涉案工程由赣榆建设局或连云港市赣榆区园林管理处发包，只是依赣榆建设局的指示而对涉案工程付款，但并未提供任何证据予以证实，本院对该上诉理由不予采纳。涉案工程由被上诉人**园林公司实际施工完成，创联投资公司在不能证明自身系依指示付款的情况下付款与其不是发包人的上诉理由明显矛盾，原审法院认定创联投资公司系涉案工程的发包人并无不当，本院对创联投资公司上诉称其不是发包人，主体不适格的上诉理由不予采纳。依据《中华人民共和国招投标法》的规定，涉案工程属于市政园林工程，使用国有资金进行投资，必须进行招投标，涉案工程未经招投标就施工建设违反法律的强制性规定，上诉人与上诉人之间就涉案工程的非书面约定属于无效合同，但涉案工程已经竣工验收，**园林公司主张工程款符合法律规定，应予以支持。上诉人虽称涉案工程系被上诉人用违法手段获得，但未提供充分的证据予以证实，本院对上诉人称涉案工程不应记取利润，应没收非法所得的上诉理由不予采纳。至于涉案工程造价，鉴定机构出具的回复已经明确说明第5.4项和第5.5项的工程是确实存在的，但工程量是在双方未能提供确认一致的工程量的情况下，直接依据被上诉人提供的工程量计入的。本院认为，被上诉人主张工程价款，应当提供足以证明工程量的证据来计算工程造价，其自身制作的结算材料上载明的工程量未得到上诉人的认可，又不能提供其他证据证明结算材料载明的工程量与实际工程量相符，该部分工程价款计入工程造价不妥，被上诉人亦同意待证据充分后，就赣榆区黄海路南侧景石、平整场地和赣榆区黄海路南北侧挖树假栽工程另行主张权利。综上，原审判决认定事实错误，本院依法予以纠正，扣减前述两项后涉案工程的造价为2671956.98元（4155367.95-1326500-96762.88-60148.09=2671956.98。综上，创联投资公司的部分上诉理由能够成立，原审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

变更连云港市赣榆区人民法院（2014）赣民初字第4902号民事判决主文为：连云港市创联投资发展有限公司于判决送达之日起十日内向连云港**园林绿化工程有限公司给付工程款2671956.98元、鉴定费5万元，上述两项共计2721956.98元

如果本判决生效后，未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费29915元，鉴定费50000元，合计79915元（连云港**园林绿化工程有限公司已预交），由连云港**园林绿化工程有限公司负担1670元，连云港市创联投资发展有限公司负担78245元，二审案件受理费29915元（连云港市创联投资发展有限公司已预交），由连云港**园林绿化工程有限公司公司负担915元，连云港市创联投资发展有限公司负担29000元

本判决为终审判决。

审判长乙斌

代理审判员万红英

代理审判员程艳

二〇一六年四月二十五日

书记员武圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。