南京青青草园林绿化工程有限公司与连云港远海园林科技有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏07民终4472号

上诉人（原审原告）：南京青青草园林绿化工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区北校尉营2号506室。

法定代表人：胡喜臣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李伟龙，江苏高的律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：连云港远海园林科技有限公司，住所地江苏省连云港市连云区东辛农场海南分场场部。

法定代表人：周广超，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈家港，江苏云港律师事务所律师。

上诉人南京青青草园林绿化工程有限公司（以下简称青青草公司）与被上诉人连云港远海园林科技有限公司（以下简称远海公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人青青草公司上诉请求：撤销原判，依法改判远海公司赔偿青青草公司损失167.4万元。事实和理由：一、关于青青草公司与远海公司签订合同的性质。青青草公司将其与前郭尔罗斯查干湖旅游经济开发区新庙泡渔场（以下简称新庙泡渔场）签订的荷花栽培承揽合同的栽培义务转移给远海公司，一审中远海公司对此并不否认。远海公司除提供合格的种苗外，还应当提供栽培技术和人员完成栽培，并保证成活率和开花率，也就是说远海公司并不是转移种苗所有权，而是交付栽种结果，这种合同系承揽合同。青青草公司支付远海公司栽培技术专家和栽培人员工钱是承揽合同的价款组成部分，并非具体人员工资由青青草公司支付，栽培专家和工人工资即使仅需要1万元，余额归远海公司，不足也由远海公司支付。二、关于种植失败原因的归责。合同约定种苗由远海公司提供，也由其负责种植，正是因为青青草公司不懂得荷花的栽培技术，青青草公司完全信赖远海公司，才将该承揽合同转移给远海公司履行，远海公司代表周兴文在种植前也现场踏查了栽培现场，取土确定可以栽种荷花后，双方才签订所谓《购销合同》。荷花是种植在深水区的植物，在栽培后到开花不需要浇水、除草、防虫。所以在种植后没有日常养护，故远海公司技术专家周兴文在种植后就离开了现场。荷花成活的条件无非包括种苗质量、种植技术、土壤（水质）条件和气候。在2016年前新庙泡渔场内大量种植荷花，2016年春5月至7月期间，新庙泡渔场地区天气也没有异常，可以排除土壤（水质）条件和气候原因造成种苗不能正常生长。除非种苗质量、栽培技术原因，无论何种原因，都是远海公司的责任。三、关于损失数额的确定。青青草公司和新庙泡渔场签订的深水区种植荷花价格为每株2元，如果成活率和开花率达到合同约定标准，青青草公司可以收到合同标的款167.4万元，现因远海公司的原因，未能和新庙泡渔场进行结算，并且青青草公司为履行合同的投入（除5%的质保金外和5万元工钱）基本完成。故该167.4万元即青青草公司的损失。四、新庙泡渔场出具的证明系单位出具证明文件，与证人证言混为一谈无非是为了排除证据的证明力。《新庙渔场深水区荷花种植合同补充协议》内容与原承揽合同没有必然联系，合同有独立不同的权利义务，另行结算，并且种植的地理位置也完全不同。在6月20日发现荷花还没有发芽，莲藕已经腐烂，荷花不能成活开花已成必然，为此青青草公司通过微信通知远海公司到现场，此微信记录只是通知远海公司采取补救措施。新庙泡渔场发现荷花不能成活便要求青青草公司采取补救措施，因而青青草公司联系远海公司采取补救措施，如果等到7月30日再采取补救措施，8月1日举办荷花节必然不能，故新庙泡渔场为保证荷花节的顺利进行在2016年7月15日和青青草公司签订了所谓《新庙渔场深水区荷花种植合同补充协议》。另公证书足以证明公证时点远海公司种植水域水面根本没有荷叶存在，公证只是证明客观现实，如果远海公司在争议发生时能够到达现场和青青草公司书面确认荷花出苗情况，公证是没有必要了，因为远海公司怠于到现场，青青草公司不得己才申请公证，原审对公证机关在公证时没有通知远海公司而不采信公证书于法无据。另青青草公司在一审庭审期间，为让合议庭查明事实，申请法院到现场，请求新庙泡渔场协助一起进行现场查看，但法院并没有到现场查看了解情况明显不当。

被上诉人远海公司辩称，青青草公司的上诉请求不能成立。请求二审法院查明事实，驳回青青草公司的上诉请求。

青青草公司向一审法院起诉请求：判令远海公司立即给付青青草公司损失167.4万元，并自起诉之日起按照人民银行同期贷款利率给付利息直至给付完毕之日止。

一审法院认定事实：2016年4月25日，青青草公司（甲方）、远海公司（乙方）签订了《购销合同书》二份，其中一份合同书（以下简称合同一）内容：甲乙双方本着平等互利的原则，经充分协商，就吉林省查干湖风景区荷花种苗引进项目实施签订如下合同，共同遵守：一、1、荷花品种、规格及数量：普通观赏荷花20万株，2.2元/株；8个以上品种观赏荷花1万株，6元/株。2、合同总额：50万元。二、货款结付方式1、甲方在合同签订后一个工作日内向乙方支付总货款的20%作为定金；2、乙方在收到定金后抓紧安排起苗，每批货发出前甲方支付到该批货总货款的95%；3、剩余总货款的5%作为质保金，在乙方履行完合同以后支付。三、双方责任1、甲方按合同要求付款；2、乙方做好种植前的准备工作，保证种苗及时栽植；3、乙方收到甲方定金后抓紧安排起苗；4、乙方提供质量合格的种苗、无病虫害；5、乙方对甲方的日常养护管理提供相关技术咨询；6、乙方提供正规种苗发票。四、技术服务乙方派栽培技术专家及栽培人员共计十人。种苗栽植期间，甲方负责报销乙方技术人员及栽培人员的来往交通费、食宿费等。技术专家及栽培人员的工钱一次性包干，费用10万元，在乙方人员出发前甲方先支付5万元，余款在栽植结束乙方人员离开前付清。栽植期间甲方根据乙方技术人员的要求提供所需的工人和劳动工具。乙方必须对甲方提供全面技术指导服务，技术指导时间截止到2016年7月30日花开，成活率为90%，开花率为80%。技术指导期间，甲方负责乙方技术人员的交通费、食宿费等。后期如因特殊情况需要乙方技术服务支持的双方再议。五、合同未尽事宜甲乙双方协商解决。六、本合同壹式肆份，甲乙双方各执贰份。

另一份合同（以下简称合同二）的内容：甲乙双方本着平等互利的原则，经充分协商，就吉林省查干湖风景区荷花种苗引进项目实施签订以下合同，共同遵守：一、花卉品种名称、数量及金额：1、品种名称、价格及数量：普通观赏荷花5万株，2.2元/株；普通观赏荷花2万株，2.6元/株；品种观赏荷花1500株，6元/株；睡莲1万株，1.5元/株。2、合同总额：186000元。合同第二条货款结付方式、第三条双方责任与合同一中的货款结付方式、双方责任内容一致，四、合同未尽事宜甲乙双方协商解决、五、本合同壹式肆份，甲乙双方各执贰份。

上述两份合同签订后，远海公司于2016年4月28日左右开始分批发货，自2016年5月1日开始栽种，由远海公司法定代表人的父亲周文兴带领远海公司的员工到青青草公司指定的场地开始栽种，2016年5月20日前后栽种结束，结束后技术人员及工人均离开青青草公司场地。双方对合同一中约定的20万株普通荷花、合同二中的7万株普通荷花（单价2.2元/株，共计594000元）产生争议，就该27万株荷花总价款594000元，青青草公司在远海公司每批荷苗发货前向远海公司支付该批次货款的95%，共计支付总价款594000元的95%即564300元，余质保金5%即29700元未支付；青青草公司支付了合同约定的工钱费用5万元，余5万元未支付。双方对两份合同中除了诉争的27万株普通荷花，对其他品种荷花的交货、付款等履行事实无异议。

另查明，2016年4月24日，青青草公司（乙方）与案外人新庙泡渔场（甲方）签订了编号为前查新【2016】第001号《盆栽花卉种养合同》一份，约定青青草公司为新庙泡渔场在甲方指定区域种植、保活、养护（三个阶段）盆栽睡莲、盆栽荷花等，双方责任部分约定青青草公司负责盆栽花卉等种苗繁育、保管、运输、栽种、搬运、催花、养护等工作……；甲方按照乙方履行合同的情况分阶段付款，施工期间，乙方严格按照甲方施工要求，盆栽花卉等成活率不低于90%，如遇不可抗拒的因素或自然灾害造成的成活率下降（如气温、干旱、暴风、冰雹），双方协商解决。合同中还约定了其他内容。

在青青草公司与远海公司于2016年4月25日签订了上述两份《购销合同书》后，青青草公司（乙方）与新庙泡渔场（甲方）分别于2016年4月30日签订了编号为前查新【2016】第002号《西湖红莲等种养合同》、于2016年5月5日签订了编号为前查新【2016】第003号《中国红、艳阳天种养合同》、于2016年5月11日签订了编号为前查新【2016】第004号《洛阳红、红玉莲种养合同》、于2016年5月16日签订了编号为前查新【2016】第005号《冬瓜莲等种养合同》，合同内容除了品种、种植期间、单价、数量、价款等内容不一致外，其他付款方式、双方责任、质量保证、违约责任等内容与编号为001的合同基本一致。就第002-005号合同，双方于2016年7月15日签订了《新庙渔场深水区荷花种植合同补充协议》，内容：鉴于：因受近一段时间雨水偏多、日照光照时间不足，气温偏低、乙方种苗质量等原因，导致2016年7月15日前乙方在新庙泡水域荷花种植确保开花率未能达到90%以上。为了保证荷花节达到预期效果，甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原前查新【2016】第002-005号合同基础上补充合同条款部分内容，特订立以下补充协议。一、协议内容：1.乙方对其前期在甲方所栽种荷花，开花率未达标的深水域内进行补种。2.深水区补种苗种为高大苗，经甲乙双方协商，乙方将甲方购买荷花单价调整为45元/株，共计15700株，合计金额为706500元整。……。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力，除本协议中明确所作修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。

本案的争议焦点一:本案双方签订并履行的两份《购销合同书》系买卖合同还是承揽合同。

一审法院认为：青青草公司认为本案合同名为购销合同实为承揽合同，远海公司应当向其交付工作成果；远海公司认为系买卖合同，只是因为远海公司基于对禾苗成活率以及开花率的自信而约定了相关数据，但不能因为约定了相应的成活率就改变合同性质。

根据双方签订的二份《购销合同书》的内容，合同的第一条荷花品种名称、数量及金额，第二条货款结付方式，第三条双方责任，约定了远海公司向青青草公司交付荷花种苗，青青草公司向远海公司支付价款，故该合同约定应为买卖合同法律关系。合同一中的第四条技术服务，远海公司提供技术人员和栽植人员栽植荷花，青青草公司支付“工钱10万元”，该10万元系技术人员和栽培人员的工钱，因青青草公司承担该10万元栽植费用，恰恰证明了本案的栽植义务系由青青草公司承担，因青青草公司承担栽植义务，故该条亦不应认定为承揽合同关系。

合同对远海公司提供相关技术咨询没有约定青青草公司应当支付报酬，也未约定远海公司提供技术咨询所应承担的合同责任，故远海公司提供技术咨询应当属于买卖合同的附随义务。合同第三条约定“乙方对甲方的日常养护管理提供相关技术咨询”，即合同约定的日常养护管理义务人为青青草公司而非远海公司，从合同实际履行的情况看，青青草公司并未要求远海公司在荷花生长地实时提供技术咨询，也未要求远海公司进行实时养护管理，故无论从合同的约定还是实际履行，均无法证实本案系远海公司交付工作成果给青青草公司，青青草公司给付报酬的承揽合同。

本案的争议焦点二：青青草公司主张的损失是否有事实依据。青青草公司主张其损失由远海公司赔偿应当证明如下事实：1、截至2016年7月30日，远海公司栽植的荷花成活率、开花率未达到合同约定的90%、80%，即损失事实存在；2、如果存在第1项的事实，则该事实是由远海公司单方原因造成的，即远海公司提供的荷花种苗存在质量问题，或远海公司提供的技术咨询存在错误或者以上两方面的原因都存在，即远海公司构成违约；3、就青青草公司、远海公司履行的合同部分，青青草公司损失的范围有哪些。

（一）青青草公司为证明上述第1项事实提供了如下证据：2016年7月22日公证书及公证书附带的光盘，电话录音，2016年7月22日现场照片11张，微信聊天记录3张。

远海公司为反驳上述第1项事实提供了如下证据：查干湖荷花节相关材料，远海公司法定代表人周广超是水生植物方面国家级权威专家的相关材料，远海公司部分合同、案例实景材料。

一审法院认为，青青草公司提供的公证书及公证书附带的光盘形成于2016年7月22日、电话录音形成于2016年7月10日、现场照片形成于2016年7月22日、聊天记录形成于2016年6月20日，上述证据的形成时间均在合同约定的2016年7月30日之前，不能证明截至2016年7月30日远海公司出卖、栽植的荷花的成活率、开花率，即青青草公司提供的证据不能证明截至2016年7月30日合同项下的普通荷花的成活率、开花率未到达90%、80%，且青青草公司提供的公证书，公证时青青草公司、公证机关均未书面通知远海公司，该证据的客观性、真实性不能确认，故青青草公司提供的上述证据无法证明其证明目的。远海公司提供的查干湖荷花节相关材料，因青青草公司不只是采购了远海公司的普通荷花，还栽植了其他品种荷花，且媒体报道也不能作为认定远海公司所栽植的荷花的成活率、开花率的依据，故该证据不能证明远海公司的证明目的；远海公司提供的其他证据亦不能证明远海公司履行本案合同符合双方的约定。

（二）青青草公司、远海公司对第2项事实均未提供证据。

青青草公司称荷花成活和开花的因素包括种子本身的质量、技术原因，其他的因素在本案中不适用；远海公司主张受到土壤、水质、环境、种植时间等多种因素影响。

一审法院认为，根据青青草公司提供的其与新庙泡渔场于2016年7月15日签订的《新庙渔场深水区荷花种植合同补充协议》，该协议内容：鉴于：因受近一段时间雨水偏多、日照光照时间不足，气温偏低、乙方种苗质量等原因，导致2016年7月15日前乙方在新庙泡水域荷花种植确保开花率未能达到90%以上。……。”。该补充协议中提到了截至2016年7月15日在新庙泡水域荷花种植开花率未能达到90%以上存在多种原因，该补充合同中称荷花的开花率未达到90%而非开花率为0，且截至的时间即2016年7月15日比双方合同约定的2016年7月30日提前15日，故不能证实远海公司的荷苗存在质量问题或远海公司的技术指导存在错误或者以上两方面的原因都存在。

（三）青青草公司诉讼请求167.4万元的构成：青青草公司和查干湖签订的合同标的是27万株，每株6.2元（共计167.4万元），167.4万元是青青草公司应得利益，因为远海公司原因造成全部损失，167.4万元包括荷花的种苗成本594000元、人工费和技术指导费10万元、运费10万元、食宿费3万元、交通费2万元，剩余都是可得利益。

青青草公司为证明其损失的范围提供了如下证据：《对账通知》《新庙渔场深水区荷花种植合同补充协议》《新庙渔场深水区水葫芦种植合同》，新庙泡渔场出具的证明。

一审法院认为，青青草公司所举《对账通知》证明了新庙泡渔场对所欠青青草公司货款的确认，青青草公司未提供其核对确认并回复确认的证据；根据编号为02-05的四份合同的约定，新庙泡渔场在青青草公司履行种植义务的7日内付合同款的20%，保活义务7日内付合同款的35%……，青青草公司庭审认可其与新庙泡渔场并未结算，故一审法院无法确认新庙泡渔场与青青草公司之间就涉案合同履行的情况；且编号为02-05的合同均在青青草公司与远海公司签订本案合同之后，远海公司在签订合同时无法预见青青草公司与新庙泡渔场的约定，故该证据不能证明青青草公司的损失。《新庙渔场深水区荷花种植合同补充协议》《新庙渔场深水区水葫芦种植合同》，结合《对账通知》，该补充协议和种植合同中约定的货款，新庙泡渔场已经承诺向青青草公司支付，种植合同系青青草公司与新庙泡渔场另行签订的合同，与本案所涉合同无关，补充协议中约定原合同的其余部分继续有效，故均不属于青青草公司的损失，因此该证据无法证明青青草公司的损失范围。新庙泡渔场出具的证明系证人证言，远海公司对该证人证言不予认可，且证人未到庭作证，一审法院对该证据依法不予采纳。综上，青青草公司所举的证据均无法证明其损失范围。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。法律规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中青青草公司、远海公司签订两份《购销合同书》，远海公司向青青草公司提供荷花种苗并提供技术咨询，青青草公司向远海公司支付货款；本案双方合同的约定、实际履行，均证实本案双方签订的是买卖合同。现青青草公司主张其损失167.4万元，诉讼中，青青草公司所举证据无法证明青青草公司主张的损失事实存在。庭审中青青草公司所举的证据既不能证明远海公司提供的荷花种苗存在质量问题，也不能证明远海公司提供的技术指导不符合合同的约定，故无法证明远海公司违约的事实存在。青青草公司作为有园林绿化工程设计、施工，花卉、苗木销售、租赁资质的企业，应当明知荷花的成长条件、成长因素，其主张除荷花质量、技术指导原因外其他因素在本案荷花成长过程中不适用的观点，与事实不符，一审法院不予采纳。

关于青青草公司主张的损失167.4万元，青青草公司主张的荷花的种苗成本594000元，庭审中查明，青青草公司虽然向远海公司支付了总价款594000元的95%即564300元，但青青草公司所举证据无法证明远海公司的荷花种苗存在质量问题的事实存在，故依据青青草公司庭审所举的证据，一审法院无法支持其诉求；青青草公司主张的人工费和技术指导费10万元，虽支付其中的5万元，但技术专家和栽培人员的栽培工作已经结束，青青草公司无权要求返还；青青草公司诉求中包括的运费10万元、食宿费3万元、交通费2万元，青青草公司就该部分诉求并未提供证据，且按照合同约定该费用系青青草公司应承担的范围，故青青草公司要求远海公司返还的主张不能成立，一审法院不予支持。青青草公司主张167.4万元扣减上述款项后剩余的都是其可得利益。一审法院认为，青青草公司与新庙泡渔场签订的合同系承揽合同，而与远海公司签订的两份《购销合同书》系买卖合同，青青草公司在与新庙泡渔场签订的5份合同中承担的合同义务包括种植、保管、运输、栽种、搬运、催花、养护等工作；而本案远海公司在与青青草公司签订的合同中履行的义务是交货、提供技术咨询，青青草公司在新庙泡渔场的合同中的义务范围远远大于远海公司与青青草公司签订的合同中远海公司的义务范围，因此青青草公司称将其在与新庙泡渔场的合同中的全部义务转让给远海公司，无事实和法律依据。以青青草公司未从新庙泡渔场处所得合同价款为依据向远海公司主张赔偿的请求于理无据；且青青草公司与新庙泡渔场签订的02-05号合同，青青草公司履行的部分双方尚未进行结算，无法确定远海公司因履行该合同所得的价款，故青青草公司所举证据不能证明其可得利益损失。综上，青青草公司要求判令远海公司赔偿因履行《购销合同书》违约而造成的损失167.4万元及利息的诉讼请求，因其所举证据不能证明其诉讼主张成立，故一审法院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回青青草公司的诉讼请求。一审案件受理费19866元，由青青草公司负担。

本案二审期间，青青草公司为支持其上诉请求，提供以下证据：中国科学院武汉植物园出具的《荷花生长情况说明》、沈阳市东陵区迎新花卉中心出具的《荷花生长周期说明》，证明远海公司提供的荷花质量不合格，产生预期违约及不能实现合同目的。

被上诉人远海公司二审中未提交新证据。

本院经审理查明，对一审法院认定事实，当事人并无异议，本院予以确认。

本院归纳本案二审争议焦点为：1、青青草公司与远海公司签订的《购销合同书》是承揽合同还是买卖合同；2、涉案荷花未能正常生长是否是远海公司的责任；3、如是远海公司的责任，远海公司是否应承担损失167.4万元。

本院认为，关于青青草公司与远海公司签订的《购销合同书》是承揽合同还是买卖合同的问题。从青青草公司与远海公司签订的《购销合同书》内容来看，两份合同的主要内容是青青草公司向远海公司购买荷花种苗，虽然该合同约定由远洋公司负责种植并提供相关技术服务，但并不足以证明远海公司向青青草公司交付成品荷花，至于两份合同关于成活率、开花率的约定，系对荷花种苗质量的约定，故青青草公司与远海公司签订的《购销合同书》系买卖合同，而非承揽合同。

关于涉案荷花未能正常生长是否是远海公司责任的问题。从青青草公司与新庙泡渔场签订的《新庙渔场深水区荷花种植合同补充协议》内容来看，青青草公司认可开花率不足90%的原因系因雨水、日照、气温、种苗质量等多种原因，而并非仅系种苗质量问题。该合同系青青草公司与新庙泡渔场签订，对远海公司不具有拘束力，且远海公司亦不认可系其种苗质量问题导致开花率不足，故该证据不足以证明远海公司的种苗存在质量问题。青青草公司提供的其他证据也不足以证明涉案荷花未能正常生长系因远海公司造成，故青青草公司上诉称涉案荷花未能正常生长系远海公司责任，缺乏依据，本院不采纳。

至于远海公司是否应承担损失167.4万元的问题。因青青草公司未能提供充分证据证明涉案荷花未能正常生长系远海公司责任，故对青青草公司要求远海公司承担167.4万元损失的主张，本院不支持。

综上所述，青青草公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19866元，由上诉人青青草公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　　曹　洋

审 判 员　　刘　扬

审 判 员　　王小姣

二〇一八年八月一日

法官助理　　仕玉发

书 记 员　　仕玉发

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。