东营市鼎成建设工程有限公司与某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

山东省东营经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0591民初3734号

原告：东营市鼎成建设工程有限公司，住所地：东营市府前街98号，统一社会信用代码：913705007892535494。

法定代表人：孙海滨，执行董事。

委托诉讼代理人：刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。

被告：***，男，1969年12月14日生，汉族，现住东营市东营区。

委托诉讼代理人：吕焕林，山东津城律师事务所律师。

原告东营市鼎成建设工程有限公司诉被告***建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东营市鼎成建设工程有限公司委托诉讼代理人刘景晴，被告***委托诉讼代理人吕焕林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

东营市鼎成建设工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付建材超额损耗损失100000元（待鉴定后另行变更）；二、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2018年10月份，原告承包到秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程。2018年11月1日，原告通过项目经理苏小兵将该工程中的清工部分分包给被告***。双方约定由原告供应建材，被告在施工时粘接砂浆和抹面砂浆用量超过8公斤/平方米的由被告负责，保温板正常损耗为5%，超出部分由被告负责。后来原告发现，被告所用建材远远超过合理用量，给原告造成巨大损失。因此，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，敬请法院支持原告的诉讼请求。

***辩称，1、被告与原告之间没有任何合同关系，其所说的苏小兵为其项目经理我方不知情，我方仅与作为自然人的苏小兵签订了秋月华庭二期18#、19#楼外保温真石漆工程，我方不承担原告的任何损失。2、涉案工程被告仅为包清工，不负责工地的管理、保安等事务，仅是根据合同甲方的要求和提供的建材从事外墙保温、涂料、真石漆工程。对原告的损失不知情。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

东营市东发建筑安装工程有限公司（甲方）与东营市鼎城建设工程有限公司（乙方）签订《秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程施工合同》，合同约定工程名称秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程，工程地点：康洋路以东，淮河路以北，承包范围秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程。承包方式包工包料、由甲方根据税法规定代扣代缴各项税费。合同价款为1500000元。甲方指派李彬为甲方驻工地代表人，负责合同履行。乙方指派苏小兵作为现场代表，负责合同履行及现场管理工作。结算时工程量为外墙保温面积按照实际竣工外围护结构面尺寸据实计算，计算时扣除门窗洞口，空圈及孔洞所占面积。门窗侧边不单独计算，成本综合在其他报价中。工程工期为30天。外墙外保温工程的质量保修期为五年，质量保证期为十年。质量保修期自工程竣工验收合格备案完成之日起计算。苏小兵作为东营市鼎城建设工程有限公司经办人签字。

2018年11月1日，苏小兵（甲方）与***（乙方）签订《秋月华庭二期18#、19#楼外墙保温真石漆工程施工合同》，约定工程名称秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程，工程地点：康洋路以东，淮河路以北，承包范围秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程。承包方式为乙方包清工和施工中使用的所有工具（包括吊篮检测报告）。真石漆按每平方24元计算，保温每平方24元计算，不再调整价格，总平方数按最后实际测量的总数为准。付款方式及期限为18#、19#楼外墙真石漆工程施工完成，达到甲方验收的，验收完成支付乙方80%的工程款，年前付保温的工程款的80%以上，甲方负责乙方期间的生活费用。完工验收完，一年之内全部付清。苏小兵、***签字捺印确认。东营市鼎城建设工程有限公司提交的上述合同另加盖东营市鼎城建设工程有限公司公章。

合同签订后，苏小兵、***双方签订《补充协议》，协议约定秋月华庭18#19#外墙保温真石漆，粘接砂浆和抹面砂浆用量超过8公斤，超出费用由施工方负责。保温板正常损耗为5%，超出部分由施工方负责。真石漆以真石漆生产方的规定用量来施工，如超出由施工方负责费用。

东营市嵘舜建材有限责任公司于2019年10月25日出具《苏小兵秋月华庭二期18#、19#用料证明》，载明抹面砂浆76吨、粘接砂浆76吨，共计152吨，合计金额172368元。建议用料量8-10公斤/平方。

东营三木节能材料有限公司于2019年10月25日出具《证明》，载明秋月华庭二期工程18#、19#楼苏小兵用18kg石墨聚苯板总量为887.88立方米，合计16181.92m2。

东营市鼎城建设工程有限公司提交东营市嵘舜建材有限责任公司、东营三木节能材料有限公司出库单拟证明东营市鼎城建设工程有限公司共购买砂浆计152吨，保温板16191.92平方米。2018年11月7日金额11340元出库单、2018年11月8日金额9538.56元出库单、2018年11月9日金额8156.16元出库单、2018年11月16日金额10800元出库单、2018年11月20日金额11556元出库单、2018年11月21日金额8709.12元出库单、2018年11月22日金额22453.2元出库单、2018年11月26日金额9389.52元出库单、2019年3月9日金额11340元出库单、2019年3月13日金额11340元出库单、2019年3月13日金额8852.98元出库单、2019年3月16日金额11340元出库单、2019年3月17日金额5072.28元出库单，共计数额128547.82元，无原告主张的***及其员工王珍珍、王启龙、庞秀敏及杨洪团等人签字确认。

东营市鼎城建设工程有限公司提交建设工程结算汇总表显示建设单位东营市东发建筑安装工程有限公司与施工单位东营市鼎城建设工程有限公司，合同价款1500000元，施工单位报送值2227066.96元，审定结算值1986659.58元。范建波在施工单位经办人处签字。汇总表审核单位处加盖山东众成地产集团有限公司预（结）算专用章，经办人张晓琴、刘春莉签字确认。其中18、19#楼外墙保温、外墙漆工程价格汇总明细显示100mm厚石墨聚苯板工程量为3035.85㎡，20mm厚石墨聚苯板工程量为949.42㎡，30mm厚石墨聚苯板工程量为2334.46㎡，20mm厚聚苯颗粒保温砂浆工程量为244.89㎡，防火隔离带工程量349.95㎡，外墙保温造型线条工程量568.2m，单栋楼调税后费用993329.79元,18、19#楼总计1986659.58元。

本院依据东营市鼎城建设工程有限公司的申请，依法委托鉴定机构对秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程中所用砂浆以及保温材料用量进行鉴定，东营市鼎城建设工程有限公司未在规定时间内缴纳鉴定费，鉴定机构做退卷处理。

本院认为，东营市东发建筑安装工程有限公司与东营市鼎成建设工程有限公司签订《秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程施工合同》时苏小兵作为经办人签字确认，***与苏小兵签订《秋月华庭二期18#、19#楼外墙保温真石漆工程施工合同》及《补充协议》后，东营市鼎成建设工程有限公司予以盖章追认，苏小兵签订上述协议的行为为职务行为。东营市鼎成建设工程有限公司作为原告向***起诉主张权利，诉讼主体适格。关于原告主张被告支付建材超额损耗问题。苏小兵与***签订的补充协议关于“秋月华庭18#19#外墙保温真石漆，粘接砂浆和抹面砂浆用量超过8公斤，超出费用由施工方负责。保温板正常损耗为5%，超出部分由施工方负责。真石漆以真石漆生产方的规定用量来施工，如超出由施工方负责费用”之约定，系双方当事人之间的真实意思表示，双方应遵守诚实信用原则履行协议内容。关于涉案工程实际用料数额问题，东营市鼎城建设工程有限公司虽申请鉴定，但未在规定时间内缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退卷处理，依法承担举证不能的法律后果。东营市鼎城建设工程有限公司提交的建设工程结算汇总表只作为建设单位和施工单位的结算依据，不必然作为判断双方约定实际用料数额的依据。出库单中显示部分签字为原告方施工人员范建波及案外人，无***及员工王珍珍、王启龙、庞秀敏及杨洪团等人签字的数额共计128547.82元，原告未提交与被告及其工人交接该部分数额施工材料的证据，而被告主张材料或用于其他工地及2019年春节前原告将剩余原材料拉走，原告提交的出库单不能充分证实所载材料全部用于涉案工程。原告依据出库单所显示的全部数额与建设工程结算汇总表载明的涉案争议事项审定结算值之差主张被告支付建材超额损耗损失的诉求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

驳回原告东营市鼎城建设工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告东营市鼎城建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。

审判员　　刘君东

二〇二〇年十月十六日

书记员　　苏　丹