东营市鼎成建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁05民终230号

上诉人（原审原告）：东营市鼎成建设工程有限公司，住所地东营市府前街**。

法定代表人：孙海滨，执行董事。

委托诉讼代理人：刘景晴，山东正义之光律师事务所律师。

委托诉讼代理人；王会杰，山东正义之光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年12月14日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：吕焕林，山东津城律师事务所律师。

上诉人东营市鼎成建设工程有限公司(以下简称鼎成公司)因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鼎成公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持鼎成公司的一审诉讼请求；2.本案二审诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、针对鉴定问题，一审法院仅依据鼎成公司未交鉴定费为由，判决鼎成公司承担举证不能的法律后果，系适用法律错误。在本案审理过程中，鼎成公司申请对***18#、19#楼外墙保温施工中所用砂浆及保温材料的用量进行鉴定，在鉴定过程中，鼎成公司认为相关鉴定机构取费不合理，计取鉴定费过高，有可能增加双方当事人诉讼费用，浪费司法资源。在鼎成公司与鉴定机构商量费用的过程中，建设单位为鼎成公司出具了《建设工程结算汇总表》，该汇总表是鼎成公司与东营市东发建筑安装工程有限公司结算18#、19#楼外墙保温涂料工程的结算依据，也是鼎成公司与***结算人工费的依据。因此，鼎成公司认为建设单位作为案外人，其出据的结算汇总表可以作为认定施工过程中使用砂浆及保温材料的实际用量，可以作为认定本案事实的依据。因此，鼎成公司已经完成了其举证责任，所以未交鉴定费。如果一审法院认为待证事实要通过鉴定意见来证明，其应向鼎成公司释明，并指定鉴定申请期间。二、针对本案所涉秋月华庭18#、19#楼外墙保温工程中砂浆、保温板的实际用料数量的认定，一审法院加重了鼎成公司的举证责任，导致做出错误判决。为了证明***施工使用材料的实际用量，鼎成公司一审中提交了销货单位的证明、用料明细、鼎成公司支付货款情况、以及出货单。上述证据可以证实秋月华庭18#、19#楼外墙保温工程中使用的砂浆、保温板的数量，该数量与销售单位出据的证明、送货明细、销货单全部相符。至于出货单的签字人员问题，在送货单上签字的人员主要是范建波、杨洪团、***、王珍珍等人，范建波签字的出货单具有穿插性，如果扣除范建波签字的单据，***根本无法正常施工。具体而言，东营市嵘舜建材有限责任公司（以下简称嵘舜公司）在2018年11月13日送货由杨洪团签字，2018年11月16日送货无签字人员，2018年11月20日送货由范建波签字，2018年11月24日送货由***签字，2018年11月27日送货由***签字。送货情况表明，嵘舜公司每隔3天至4天送货一次，假设***不认可范建波签字的单据，***的施工队是无法进行施工的。因此，鼎成公司提交的送货单即使没有***的签字，而根据送货单位的证据、材料出库单记载时间的连续性，可以证所有材料都用在了***施工的项目。***在一审庭审过程中多次虚假陈述，其陈述不能采信。针对王珍珍、杨洪团二人，***称其与二人不相识，对二人签字的不认可，但二人作为旁听人员出现在一审庭审过程中，***实际上是认识该二人的。三、鼎成公司一审中提交的证据可以证实其主张的事实，一审法院未将全案证据加以综合分析认定，最终作出错误判决。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回鼎成公司的上诉请求。***为涉案外墙保温工程包清工合同的相对人，***根据鼎成公司要求和工程需要进行施工，对鼎成公司主张超出应当使用材料数量的问题不认可，***对鼎成公司提供材料的数量不知情，对鼎成公司的材料没有管理义务。鼎成公司一审中提出了司法鉴定申请，经过两次选定司法鉴定机构的过程，均因鼎成公司没有交纳鉴定费而没有鉴定。

鼎成公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***支付建材超额损耗损失100000元（待鉴定后另行变更）；2.本案诉讼费用全部由***承担。

一审法院认定事实：东营市东发建筑安装工程有限公司（甲方）与鼎城公司（乙方）签订《秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程施工合同》，合同约定工程名称秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程，工程地点：康洋路以东，淮河路以北，承包范围秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程。承包方式包工包料、由甲方根据税法规定代扣代缴各项税费。合同价款为1500000元。甲方指派李彬为甲方驻工地代表人，负责合同履行；乙方指派苏小兵作为现场代表，负责合同履行及现场管理工作。结算时工程量为外墙保温面积按照实际竣工外围护结构面尺寸据实计算，计算时扣除门窗洞口，空圈及孔洞所占面积。门窗侧边不单独计算，成本综合在其他报价中。工程工期为30天。外墙外保温工程的质量保修期为五年，质量保证期为十年。质量保修期自工程竣工验收合格备案完成之日起计算。苏小兵作为鼎城公司经办人签字。

2018年11月1日，苏小兵（甲方）与***（乙方）签订《秋月华庭二期18#、19#楼外墙保温真石漆工程施工合同》，约定工程名称秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程，工程地点：康洋路以东，淮河路以北，承包范围秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程。承包方式为乙方包清工和施工中使用的所有工具（包括吊篮检测报告）。真石漆按每平方24元计算，保温每平方24元计算，不再调整价格，总平方数按最后实际测量的总数为准。付款方式及期限为18#、19#楼外墙真石漆工程施工完成，达到甲方验收的，验收完成支付乙方80%的工程款，年前付保温工程款的80%以上，甲方负责乙方期间的生活费用。完工验收完，一年之内全部付清。苏小兵、***签字捺印确认。鼎城公司提交的上述合同另加盖东营市鼎城建设工程有限公司公章。

合同签订后，苏小兵、***双方签订《补充协议》，协议约定秋月华庭18#、19#外墙保温真石漆，粘接砂浆和抹面砂浆用量超过8公斤，超出费用由施工方负责。保温板正常损耗为5%，超出部分由施工方负责。真石漆以真石漆生产方的规定用量来施工，如超出由施工方负责费用。

嵘舜公司于2019年10月25日出具《苏小兵秋月华庭二期18#、19#用料证明》，载明抹面砂浆76吨、粘接砂浆76吨，共计152吨，合计金额172368元。建议用料量8-10公斤/平方。

东营三木节能材料有限公司于2019年10月25日出具《证明》，载明秋月华庭二期工程18#、19#楼苏小兵用18kg石墨聚苯板总量为887.88立方米，合计16181.92m²。

鼎城公司提交嵘舜公司、东营三木节能材料有限公司出库单拟证明鼎城公司共购买砂浆计152吨，保温板16191.92平方米。2018年11月7日金额11340元出库单、2018年11月8日金额9538.56元出库单、2018年11月9日金额8156.16元出库单、2018年11月16日金额10800元出库单、2018年11月20日金额11556元出库单、2018年11月21日金额8709.12元出库单、2018年11月22日金额22453.2元出库单、2018年11月26日金额9389.52元出库单、2019年3月9日金额11340元出库单、2019年3月13日金额11340元出库单、2019年3月13日金额8852.98元出库单、2019年3月16日金额11340元出库单、2019年3月17日金额5072.28元出库单，共计数额128547.82元，无鼎城公司主张的***及其员工王珍珍、王启龙、庞秀敏及杨洪团等人签字确认。

鼎城公司提交建设工程结算汇总表显示建设单位东营市东发建筑安装工程有限公司与施工单位鼎城公司，合同价款1500000元，施工单位报送值2227066.96元，审定结算值1986659.58元。范建波在施工单位经办人处签字。汇总表审核单位处加盖建设单位山东众成地产集团有限公司预（结）算专用章，经办人张晓琴、刘春莉签字确认。其中18、19#楼外墙保温、外墙漆工程价格汇总明细显示100mm厚石墨聚苯板工程量为3035.85㎡，20mm厚石墨聚苯板工程量为949.42㎡，30mm厚石墨聚苯板工程量为2334.46㎡，20mm厚聚苯颗粒保温砂浆工程量为244.89㎡，防火隔离带工程量349.95㎡，外墙保温造型线条工程量568.2m，单栋楼调税后费用993329.79元,18、19#楼总计1986659.58元。

一审法院依据鼎城公司的申请，依法委托鉴定机构对秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程中所用砂浆以及保温材料用量进行鉴定，鼎城公司未在规定时间内缴纳鉴定费，鉴定机构做退卷处理。

一审法院认为，东营市东发建筑安装工程有限公司与东营市鼎成建设工程有限公司签订《秋月华庭18#、19#楼外墙保温涂料工程施工合同》时苏小兵作为经办人签字确认，***与苏小兵签订《秋月华庭二期18#、19#楼外墙保温真石漆工程施工合同》及《补充协议》后，鼎成公司予以盖章追认，苏小兵签订上述协议的行为为职务行为。鼎成公司起诉***主张权利，诉讼主体适格。关于鼎成公司主张支付的建材超额损耗问题。苏小兵与***签订的补充协议关于“秋月华庭18#19#外墙保温真石漆，粘接砂浆和抹面砂浆用量超过8公斤，超出费用由施工方负责。保温板正常损耗为5%，超出部分由施工方负责。真石漆以真石漆生产方的规定用量来施工，如超出由施工方负责费用”之约定，系双方当事人之间的真实意思表示，双方应遵守诚实信用原则履行协议内容。关于涉案工程实际用料数额问题，鼎城公司虽申请鉴定，但未在规定时间内缴纳鉴定费用，导致鉴定机构退卷处理，依法承担举证不能的法律后果。鼎城公司提交的建设工程结算汇总表只作为建设单位和施工单位的结算依据，不必然作为判断双方约定实际用料数额的依据。出库单中显示部分签字为鼎成公司施工人员范建波及案外人，无***及员工王珍珍、王启龙、庞秀敏及杨洪团等人签字的数额共计128547.82元，鼎成公司未提交与***及其工人交接该部分数额施工材料的证据，而鼎成公司主张材料或用于其他工地及2019年春节前鼎成公司将剩余原材料拉走，鼎成公司提交的出库单不能充分证实所载材料全部用于涉案工程。鼎成公司依据出库单所显示的全部数额与建设工程结算汇总表载明的涉案争议事项审定结算值之差主张***支付建材超额损耗损失的诉求，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回东营市鼎城建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由东营市鼎城建设工程有限公司负担。

二审中，鼎成公司提交牛爱民出具的说明一份、牛爱民签字的材料明细表一份，证明牛爱民为18#、19#楼的监理，代表建设单位对涉案工程进行监理，其向鼎成公司出具的涉案外墙保温施工材料表格，可以证明鼎成公司已将表格记载的全部材料送到工地交由***管理和使用。***质证认为，鼎成公司提交的该份证据属于证人证言，证人应当出庭接受质询，证言才能作为证据使用；该证据并非新证据，应在一审举证期限内提交；表格中记载的材料并不是***接收的材料。本院认为，鼎成公司二审证据虽与本案有关联，但该证据不能实现其证明目的，对其证明力不予认定。

***二审未提交新证据。

二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点为：一审判决驳回鼎城公司的诉讼请求是否正确。

本院认为，在鼎成公司提交的建材供货单中，有128547.82元的供货没有***及其员工的签收；其二审提交的牛爱民出具的说明及材料明细表属间接证据，不能证明***明接收了材料明细表中的全部。因此，鼎成公司主张以其建材供货总量减去正常情况下使用的建材量，即为建材超额损耗损失的数额，不具有科学性；施工时使用的建材是否存在超额损耗，通过鼎成公司提交的现有证据无法进行认定，只有通过专门机构运用专业技术手段进行鉴定后，才能确定建材是否存在超额损耗的情况。为了查明建材是否存在超额损耗，一审法院依据鼎城公司的申请委托鉴定机构对建材用量进行鉴定，因鼎城公司未缴纳鉴定费用，鉴定机构做退卷处理，导致本案争议事实无法查明。鉴于上述情况，一审法院以鼎城公司举证不能为由，判决驳回其诉讼请求，并无不当。

综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人东营市鼎成建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁文强

审 判 员　于秋华

审 判 员　童玉海

二〇二一年三月三日

法官助理　李　兰

书 记 员　刘玉琪