山东萌泰建设工程有限公司、某某提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

委托诉讼代理人：孔庆斌，邯郸市邯山区南环法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：刘付雷，男，1982年5月15日出生，汉族，住邯郸市丛台区。

上诉人山东萌泰建设工程有限公司（以下简称山东萌泰公司）因与被上诉人***、刘付雷提供劳务者致害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院（2019）冀0403民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东萌泰建设工程有限公司上诉请求：1、请求撤销河北省邯郸市丛台区人民法院(2019)冀0403民初260号民事判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审;2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。(一)被上诉人***并非在从事《建设工程施工专业分包合同》(以下简称“分包合同”)的劳务作业时摔伤。刘付雷在原审庭审中提交的与上诉人于2015年签订的分包合同(包含:1-3层空调系统安装工程分包合同、4-20层空调管道保温安装工程分包合同),早已在2015年履行完毕,***2017年6月摔伤时不是在从事分包合同的劳务作业,分包合同与本案并非同一合同关系。首先，1-3层空调系统安装工程分包合同第三条约定“工期开工日期:2015年4月1日；竣工日期:2015年4月25日:合同工期总日历天数为:25天”；4-20层空调管道保温安装工程分包合同第三条约定“工期开工日期:2015年7月1日；竣工日期:2015年7月20日；合同工期总日历天数为:20天”。证明分包劳务的工期只有20天左右,作业内容已在2015年4月25日、2015年7月20日前履行完毕，不可能拖延至2017年6月仍在履行。其次，1-3层空调系统安装工程分包合同第二条约定“分包合暂定价款:人民币58200元。(全新安装550元/台***台=42900元台部分安装51台*3**元/台=15300元)。备注:1、本工程为交钥匙工程，包工包料，一次死包的方式，合同价款为固定总价款，施工中涉及的局部方案调整或变更，价格不予调整”:420层空调管道保温安装工程分包合同第二条约定“分包合同暂定价款(数量约4500米单价:5元/米):人民币22500元。”证明分包合同对于价款的约定并不涉及零工、劳务费用的单独计取、另行支付，本案与分包合同并非同一合同关系，***不是在从事分包合同的劳务作业时受伤。(二)***系在2017年6月再次受刘付雷的雇佣，从事清洗空调零工劳务作业时摔伤。上诉人在原审庭审中提交的证据2《付款申请表》内容显示，“付款说明:清洗室内机、风机盘管过滤器,(5楼、6楼、13楼、12楼、11楼)共计8个人工”。证明***在2017年6月2日至2017年6月4日再次受刘付雷的雇佣，从事清洗空调的零工劳务作业，付款方式为刘付雷提交《付款申请表》后，由上诉人按照申请表中人工个数向刘付雷支付零工费，该费用与分包合同的价款无关联，***摔伤时正在从事清洗空调的零工劳务作业。上诉人在原审庭审中提交的证据3短信记录内容显示，刘付雷称“你好任总，我工人在给公司干零活时摔伤的”，证明***摔伤时所从事的工作为清洗空调的零工劳务，而非分包合同中的劳务作业，刘付雷对该事实早已自认，这与其在本案审理中表述的观点自相矛盾。本案事实是，分包合同早在2015年履行完毕，2017年6月，空调使用者要上诉人帮助找人对早已完工的空调进行清洗，上诉人这才再次找来长期在山东省济宁市从事空调劳务工作的刘付雷让其清洗空调，刘付雷又雇佣了***等人，***在清洗空调过程中不慎摔伤。故原审法院认为“2017年6月4日，原告在2015年间刘付雷分包第三人的工程项目作业中受伤”系认定事实严重错误，并依据该错误认定做出了错误的判决结果，损害了上诉人的合法权益。二、原审法院适用法律错误。(一)依据本案真实的案件事实，***是在从事清洗空调劳务作业时摔伤，我国并没有关于清洗空调劳务的强制性资质要求，即清洗空调不需要任何资质,任何一个成年人均可从事该项劳务。同时需要清洗的空调部位距离地面的高度约1.8米,根据生活常识，从事该劳务没有危险性，不需要特别的安全生产条件，故原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款判令上诉人承担连带责任系适用法律错误，上诉人依法不应对***的损失承担赔偿责任。(二)上诉人在原审庭审中所举的证据1两份借条,***质证意见为“无异议”,借条中“我和我父亲再次声明，我父亲的意外受伤与公司没有任何关系，我父亲和刘付雷的所有法律纠纷与公司无关”系***之子郭圣增亲笔书写，***亲属李新红作为见证人在借条中签名，且二人均按手印予以确认，可以证明***及其亲属对于***的受伤与上诉人无关是明知的，且已经做出了明确的声明及权利的处分，原审法院无视上述证明内容，未考虑当时***尚在住院不能活动，刘付雷失踪不知去向，郭圣增向上诉人哭诉家庭经济困难已无力支付医药费，郭圣增代表其父亲一再承诺此事与上诉人无关不会纠缠上诉人，上诉人出于同情心才同意出借款项用于给***看病治疗等客观事实，仅以该借条系***之子出具“属于个人借款,与本案无关”为由对借条的证明内容不予认定，强行判令上诉人承担连带责任，违背了《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”之规定，且该认定结果表明原审法院的态度是:支持***及其子其亲属的不诚信行为，反对上诉人出手援助的善良行为，有违民法总则之诚实信用原则与公序良俗原则。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

刘付雷答辩称，***干活时受山东萌泰公司员工孔安东指挥，所以山东萌泰公司必须承担连带责任。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告与第三人连带赔偿原告各项损失145565元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年11月22日，原告经朋友介绍在被告施工的济宁市金融大厦工地干活，日工资为160元。期间原告的工资由被告向第三人申请支取，由其发放给原告。2017年6月4日，原告在工地清洗中央空调时，从合梯上摔下，昏迷不醒，被送往济宁市第二人民医院住院治疗27天，主要诊断为：重型颅脑损伤。原告住院期间，被告垫付费用32000元。原告之子从第三人处两次借款20000元，并出具了“今借萌泰公司现金壹万元，用于交纳我父亲住院医疗费，我父亲***是多年跟随刘付雷外出干活的农民工，因刘付雷不给我父亲继续交纳医疗费，特此向公司借款，我父亲的意外受伤与公司无关，特此说明，此借款计入刘付雷应付我父亲的工资款。”借条两份。另查明，第三人在2015年将其承建工程的空调系统安装、空调管道保温、空调水系统安装工程分包给没有相应资质刘付雷。经一审法院委托，邯郸法证司法医学鉴定中心作出的司法鉴定意见书鉴定为：***的伤残等级评定为捌级伤残。误工期限180日，护理期限60天。原告支付鉴定费1600元。一审法院认为，被告刘付雷雇佣原告***干活，并支付报酬，双方间形成雇佣关系。原告在雇佣活动中受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，被告刘付雷应承担赔偿责任。2015年间第三人将其承建工程的空调系统安装、空调管道保温、空调水系统安装工程分包没有资质的刘付雷，可以认定被告与第三人之间存在分包关系。2017年6月4日，原告在2015年间刘付雷分包第三人的工程项目作业中受伤，被告与第三人间多年合作，知道刘付雷没有相应资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇佣雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包者或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，第三人应对原告的人身损害承担连带责任。原告的各项损失为：1、依据医疗机构出具的收款凭证，医疗费为46616元（含刘付雷垫付32000元）；2、住院伙食补助费为1350元（50元／天×27天=1350元）；3、鉴定机构鉴定误工期限为180天，误工费参照河北省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准农村居民人均纯收入11919元／年计算为5878元（11919元／年÷365日×180天=5878元）；4、鉴定机构鉴定护理期限为60天，护理费参照河北省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务、修理和其它服务业35785元／年计算为5882元（35785元／年÷365天×60天=5882元）；5、鉴定机构鉴定伤残等级为捌级，残疾赔偿金为71514元（11919元／年×20年×30％=71514元）；6、根据伤残等级，精神抚慰金为15000元；7、交通费酌定为600元；8、鉴定费1600元。以上合计148440元。本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，***在为刘付雷提供劳务时，自己受到损害，系因自身未注意安全，致使自己摔伤，具有一定过错，应承担一定责任，以承担30％为宜，被告刘付雷承担70％即103908元，扣除垫付的32000元，刘付雷实际赔偿***各项损失71908元。***之子从第三人处借款2万元，属于个人借款，与本案无关，一审法院不作处理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：被告刘付雷应于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失71908元；第三人山东萌泰建设工程有限公司承担连带赔偿责任；驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3205元，减半收取1602.5元，原告***承担402.5元，被告刘付雷承担1200元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，山东萌泰公司将任城金融大厦空调工程分包给刘付雷，刘付雷雇佣***干活是本案的基本事实。第一，对于山东萌泰公司提出的***并非在从事《建设工程施工专业分包合同》劳动作业时摔伤的上诉理由。虽一审卷宗中提交的三份《建设工程施工专业分包合同》规定的竣工日期早已完毕，但事实上任城金融大厦一直未被交付使用，空调系统也未运行。根据《建设工程施工专业分包合同》第一条中主要工程内容的第8项规定“空调系统试运行后室内风机盘管前的过滤器清洗1遍”，本案中***是在清洗室内机、风机盘管过滤器作业时摔伤，故***所干工作内容仍属在履行《建设工程施工专业分包合同》。对于《付款申请表》上的内容显示，也可证明***摔伤时正在从事清洗空调的零工劳务作业，故对山东萌泰公司的该上诉理由，本院不予采纳。第二，关于山东萌泰公司提出我国对于清洗空调劳务并没有强制性资质的要求，不应承担连带赔偿责任的请求。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇佣雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包者或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，接受发包者或者分包业务的雇主在从事生产过程中应当具备相应资质或者具备安全生产条件。本案中***从事的是室内空调清洗工作，刘付雷作为雇主需为雇员提供安全生产条件。事发时，孔凡东作为山东萌泰公司的现场指挥者明知刘付雷未给雇员提供任何的安全生产条件，仍指挥作业，一审据此判令山东萌泰公司承担连带责任并无不当。第三，对于***之子从山东萌泰公司处两次共借款20000元，其所出具的借条的内容，仅是其个人的声明，并不能排除山东萌泰公司的责任，山东萌泰公司上诉请求对借款予以认定和处理的理由，本院不予支持。

综上所述，山东萌泰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，由山东萌泰建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　姜　双

审判员　胡海军

审判员　田　莉

二〇一九年九月二十七日

法官助理崔针针

书记员李晓杰