陕西秦岭建设集团有限公司与陕西大林实业有限责任公司商南分公司,陕西大林实业有限责任公司合同纠纷二审民事裁定书

陕西省商洛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)陕10民终340号 上诉人（原审原告）：陕西秦岭建设集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：**，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，陕西永嘉信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西大林实业有限责任公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：陕西大林实业有限责任公司商南分公司，住所地陕西省商洛市商南县。 法定代表人：***，系该公司经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，陕西秦南律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：**，陕西秦南律师事务所律师。 上诉人陕西秦岭建设集团有限公司因与被上诉人陕西大林实业有限责任公司商南分公司、陕西大林实业有限责任公司合同纠纷一案，不服商南县人民法院(2023)陕1023民初84号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2023年05月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陕西秦岭建设集团有限公司上诉请求：撤销原裁定，指令商南县人民法院审理本案。事实和理由：一、上诉人诉求是被上诉人承担违反和解协议的违约责任，原审依据民诉法第一百二十七条第（五）**规定驳回起诉属适用法律错误。二、本案是合同纠纷，不是执行纠纷，一审定性错误导致裁判错误。三、一审驳回上诉人起诉无法律及事实依据。 陕西大林实业有限责任公司商南分公司、陕西大林实业有限责任公司辩称，上诉人的起诉属于重复起诉，执行和解协议**履行的处理法律有明确规定，不适用《民法典》关于合同的规定，一审裁定正确。 秦岭公司向一审法院提出诉讼请求：1、要求二被告支付工程尾款（即保修金）712067.03元、**履行利息67573.17元（暂计算至2022年10月17日，最终以实际款项全部付清之日止），以上共计779640.2元；2、由二被告共同承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原、被告2020年因建设工程施工合同纠纷，原告秦岭公司于2020年5月7日将二被告起诉至商南县人民法院，案件审理过程中经商南县人民法院主持调解原、被告双方于2020年7月30日达成调解协议并由商南县人民法院出具（2020）陕1023民初619号调解书，调解协议内容如下“一、原告陕西秦岭建设集团有限公司同意放弃工程款部分本金及利息，经双方核算，被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司共计应向原告陕西秦岭建设集团有限公司支付本金7043623元，利息10万元，合计7143623元。共分四笔支付：（一）被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司于2020年9月1日前向原告陕西秦岭建设集团有限公司支付100万元；（二）被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司于2020年12月31日前向原告陕西秦岭建设集团有限公司支付200万元；（三）被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司于2021年6月30日前向原告陕西秦岭建设集团有限公司支付1920803元及利息（以该1920803元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，6个月的利息为39856.67元，本息合计1960659.67元。（四）剩余2222820元，由被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司以其开发的位于商南县XX园XX小区三套商品房抵扣，即2#楼2-211105（面积177.83㎡），8#楼8-20504（面积157.06㎡）、8#楼8-20704（面积157.06㎡）。被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司自接到原告陕西秦岭建设集团有限公司指定的***（身份证号XXXXXXXXXX********）通知之日起15日内，网签至原告陕西秦岭建设集团有限公司指定的***名下或者***指定的第三人名下，并于能够办理过户手续后30日内过户至原告指定的***名下或者***指定的第三人名下。(五）本协议履行过程中，如被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司有任何一笔未按期足额支付或者未按期网签或过户的，原告陕西秦岭建设集团有限公司有权要求被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司继续按照原告陕西秦岭建设集团有限公司起诉时的诉讼请求（即：1、支付原告工程款5,708,845.4元及以5,708,845.4元为基数支付自2018年1月28日起计至款项全部付清之日的利息；2、返还保修金1374777.6元及以1374777.6元为基数支付自2018年9月8日起计算至款项全部付清之日的利息；）履行，原告不再让与利息，扣除被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司已经支付的部分（先息后本），要求被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司支付剩余款项及利息。（六）原告陕西秦岭建设集团有限公司指定**为收款人，本协议所涉及款项均支付至以下账户：户名：**，账号：XXXXXXXXXXX********，开户行：中国银行西安太白小区支行；二、被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司不再就本案工程项目下的任何问题向原告陕西秦岭建设集团有限公司主张包括质量问题在内的任何权利。三、案件受理费66181元，减半收取33090.5元，由原告陕西秦岭建设集团有限公司承担16545.25元，被告陕西大林实业有限责任公司、陕西大林实业有限责任公司商南分公司承担16545.25元。”调解书发生法律效力后，二被告于2020年8月31日向原告支付100万元，履行了第一笔给付义务，其余款项未按期履行，原告遂于2021年4月7日向商南县人民法院申请强制执行。执行过程中，原告与二被告于2021年6月11日达成执行和解协议，双方约定部分主要内容为“现经各方当事人协商一致，达成和解协议。如被执行人按照和解协议按时足额履行，申请执行人同意放弃部分金额，仅要求被执行人向申请执行人支付款项688万元，具体支付时间如下：一、被执行人应于本协议签订之日起十日内向申请人支付第一笔款项488万元。二、本协议签订之日起被执行人应于2021年10月30日前向申请执行人支付第二笔款项200万元。”、第五条约定“本协议履行过程中被执行人如有任何一期未按本协议约定按时足额履行，申请执行人有***向陕西省商南县人民法院申请按照（2020）陕1023民初619号民事调解书的内容而非本协议的内容恢复强制执行。且立即向法院申请采取所有强制执行措施，包括但不限于查封冻结总公司与分公司名下账户、不动产及动产，申请被执行人列入失信被执行人等”。执行和解协议达成后，在第一笔款项约定期限内，二被告向原告支付4885356.32元，其中488万元系法院执行部门从二被告账户中直接划扣到原告账户，另外5356.32元系二被告向原告支付；此后二被告又分别于2021年11月5日向原告支付160万元、于2021年11月9日支付剩余394643.68元，比双方达成的执行和解协议中约定的第二笔款项给付期限**履行了9天，但已将执行和解协议约定的总款项688万元的付款义务履行完毕。2022年2月22日，原告申请恢复执行（2020）陕1023民初619号民事调解书确定的内容，商南县人民法院予以恢复执行，在执行中作出（2022）陕1023执恢36号之一、之二、之三、之四、之五执行裁定书，分别冻结二被告公司名下5个账户各714677.85元。后二被告提出了执行异议，商南县人民法院经审查后依法作出（2022）陕10执异4号执行裁定书，裁定：一、驳回秦岭公司的恢复执行申请；二、撤销商南县人民法院（2022）陕1023执恢36号之一、之二、之三、之四、之五执行裁定书。后原告秦岭公司提出复议，最终商洛市中级人民法院经审查后于2022年6月13日依法作出（2022）陕10执复4号执行裁定书，裁定驳回了原告的复议申请，维持商南县人民法院（2022）陕10执异4号执行裁定书。现原告以二被告违反执行和解协议约定为由要求二被告承担履行原生效调解书确认内容的违约责任即按照原告在前案起诉的金额履行，故向法院提起诉讼。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第二条、第九条、第十三条、第十四条等规定，执行和解既是当事人在平等、自愿的基础上变更或者消灭某种民事法律关系的民事行为；在和解协议经执行法院确认并得到履行后，亦是一种可产生中止、终结执行程序的诉讼行为。因此与一般合同纠纷相比，执行和解协议纠纷的法律救济途径具有一定的特殊性。在被执行人不履行和解协议的情况下，司法解释一方面赋予申请执行人选择权，申请执行人可以申请恢复原生效法律文书的执行，也可因履行中的执行和解协议争议另行起诉；另一方面，为避免重复救济和重复受偿，申请执行人的选择权也受到司法解释相关规定的限制。如果执行法院已恢复执行，申请执行人就执行和解协议在履行中产生的纠纷提起诉讼，人民法院不予受理；如果执行法院未恢复执行，申请执行人不能既申请恢复执行，又就履行和解协议向执行法院提起诉讼，两种救济途径只能择一行使。本案中，二被告在执行程序中**履行和解协议时，原告一方面可以根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十五条之规定申请恢复原生效法律文书的执行，但执行和解协议已履行完毕的部分应当扣除；另一方面也可根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条、第十六条的规定等待执行和解协议履行完毕后，就该**履行提起诉讼；或者不经等待直接向执行法院提起诉讼，请求确认执行和解协议无效或者撤销。本案中，原告在二被告已经履行完毕执行和解协议后申请恢复执行，最终被人民法院裁定驳回的情况下再提起本案诉讼，其实质内容是请求人民法院恢复执行原生效（2020）陕1023民初619号民事调解书，明显有违《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条的规定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第五款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百六十五条、《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第二条、第九条、第十一条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条之规定，裁定：驳回原告陕西秦岭建设集团有限公司的起诉。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定，执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人**履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。本案陕西大林实业有限责任公司商南分公司、陕西大林实业有限责任公司已将案涉执行和解协议约定的义务履行完毕，但履行存在**情形，一审诉讼中人民法院向陕西秦岭建设集团有限公司释明**履行遭受损害的可以请求赔偿，但陕西秦岭建设集团有限公司明确表态**履行造成的实际损失在本案中不主张，坚持要求陕西大林实业有限责任公司商南分公司、陕西大林实业有限责任公司承担违约责任，即支付陕西秦岭建设集团有限公司起诉金额与已付金额的差项，该诉讼请求实质是在执行和解协议已履行完毕的情况下，请求执行原生效的民事调解书，该诉讼请求与《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条规定相悖，亦没有相关法律依据，因此，原审驳回陕西秦岭建设集团有限公司的起诉并无不当。 综上，陕西秦岭建设集团有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年六月八日 法官助理　王　倩 书 记 员　赵　妮