某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)湘06民终2158号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年8月1日出生，汉族，住湖南省临湘市。 上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月14日出生，汉族，住湖南省临湘市。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**，湖南省临湘市天成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：***，男，1967年2月20日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：**，湖南惠风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年10月1日出生，汉族，住湖南省临湘市。 被上诉人（原审被告）：湖南省湘西公路桥梁建设有限公司，住所地吉首市人民南路**。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，汉族，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，住湖南省汨罗市。 被上诉人（原审被告）：湖南三湘公路桥梁建设有限公司，住，住所地娄底市娄星区长青西街/div> 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南**律师事务所律师。 ***、***与***、***、湖南省湘西公路桥梁建设有限公司（以下简称“湘西公路桥梁公司”）、湖南三湘公路桥梁建设有限公司（以下简称“三湘公路桥梁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院作出了（2017）湘0602民初3218号民事判决。***、***、***不服，向本院提起上诉。本院审理后作出了（2018）湘06民终2865号民事裁定书，将本案发回重审。湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院重审后，作出了(2019)湘0602民初4647号民事判决。***、***与***不服，再次向本院提起上诉。本院立案后，依法另行组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求撤销原判，依法改判：1、由***、湘西公路桥梁公司、湖南三湘公路桥梁建设有限公司与***共同连带偿还上诉人***60万元履约保证金及利息，共同连带偿还上诉人***140万**证金及利息(上述利息均自2015年8月2日起按月息2％计算至清偿之日止);2、判决被上诉人负担本案一、二审诉讼费及***定费12600元和财产保全费4500元。事实与理由：***与***是合伙关系，收取上诉人履约保证金是两人的共同行为，原审认定其不是合伙关系，收取保证金是***个人行为，属于认定事实错误1、湖南省岳阳市中级人民法院作出的（2019）湘06民终699号生效判决确认了***与***合伙的事实，亦确认了三湘路桥公司和湘西公路桥梁公司分别以收取转包费的方式将其中标施工的汨罗十古公路A、B标段自2012年12月起转包给他人施工，2013年7月16日，***、***、***、***、**签订合伙承包了汨罗十古公路A、B标段，其中***、***、***各占25%、***、**各占12.5%（**的股份后来转让给了***）。2、以收取履约保证金为幌子，筹集十古公路工程资金，是***出的主意，且收取的保证金由***管理并支配使用。2016年3月4日，***在公安机关供述，其与***素不相识，是***出的主意要其以收取履约保证金为幌子，向***收取200万**证金，此款给了***用在了汨罗十古公路上，是***支配的。***与***2016年1月16日结账，自2013年至2015年，其与***在十古公路的往来显示，是由***负责管理***筹集的资金，并经手开支，当时***因十古公路合伙经营交给***的资金达到5146000元，***经手支出1091900元，结余4054100元。3、2015年5月1日，合同签订的当天，***向***提供账号，由***从中国银行账户向其2704尾号账户转账支付了20万元的履约保证金，该20万元包含在***后来出具所收的200万元履约保证金之中。4、***、***、湘西路桥十古公路B段项目部与***签订了《补充合同》，同意共同支付应退的保证金，并以合伙工程款担保，足以证实其与***合伙收取保证金的事实。按2015年10月30日签订的《补充合同》，***与***及湘西路桥十古公路B段项目部作为合同的一方，约定在2016年1月31日以前退还保证金，并以其实际施工的十古公路工程款及汨罗江特大桥的工程款作担保，如果收取***的保证金不是***与***的合伙行为，***也不会同意偿还保证金，并以其合伙的工程款作担保。二、***、湘西公路桥梁公司与***为《补充合同》约定的还款义务人，原审却认定其为保证还款的担保人，明显认定事实错误。原审对《补充合同》的事实认定前后矛盾，前面认定该《补充合同》是退还保证金的合同和担保的合同，但在后面却又认为甲方只是保证还款的担保人。事实上，按照《补充合同》第二条约定：“如果工程因甲方原因出现变化或者甲方将工程转包他人，属甲方毁约，应按合同内的毁约约定，甲方应按约定赔偿乙方的毁约金”。而补充合同所称的长康路《土石方工程劳务承包合同》第八条第1点约定：“甲方原因毁约，需向乙方双倍退还履约金”。由此可见，《补充合同》中甲方***、***、湘西公路桥梁公司均有退还履约保证金、赔偿损失的直接义务。至于该条后面同时约定由汩罗市十古公路A、B标和汩罗江特大桥工程款作担保，只是另外增加了此财产担保，没有改变《补充合同》约定由甲方退还履约保证金与赔偿利息的直接义务。三、原审认定***与湘西公路桥梁公司是作为保证还款的担保人，且已过担保期限，属于认定事实错误，适用法律不当。一是《补充合同》中的担保是物的担保，而非人的担保，没有六个月担保期限的法律规定。《补充合同》约定的是由甲方***、***、湘西公路桥梁公司负有支付义务，并以汩罗市十古公路A、B标和汩罗江特大桥工程款作担保。工程款担保属于物的担保，并非人的连带责任的担保，不适用担保法规定的主债务到期之后应当在六个月之内主张权利的保证期限规定。二是上诉人在还款时间到期之后，一直在向***、***、湘西公路桥梁公司主张还款权利，没有主张权利超期的事实。2016年1月31日，偿还保证金时间到期之后，上诉人多次找被上诉人催讨，***也于2016年2月3日对湘西路桥十古公路B段项目部出具了两张授权委托书，同意从项目部的工程款中向上诉人支付两笔款项1006000元。***、***是借用三湘路桥与湘西公路桥梁公司资质在十古公路A、B标段的实际施工人，是三湘路桥公司与湘西公路桥梁公司十古公路施工管理的表见代理人，上诉人向其主张权利即视为对两公司主张权利。因此，即使按原审错误认定是保证还款保证人，上诉人主张权利也没有超过保证期限。四、湘西公路桥梁公司与三湘路桥公司应对***、***偿还上诉人保证金及利息承担共同连带支付义务。1、***与***为筹集十古公路施工资金，收取上诉人的保证金应认定为湘西公路桥梁公司与三湘路桥公司为了施工的表见代理行为。岳阳县法院（2018）湘0621民初678号民事判决书和岳阳院（2019）湘06民终699号民事判决书查明三湘路桥公司和湘西公路桥梁公司分别以收取2%、1.5%转包费的方式将其中标施工的汨罗十古公路A、B标段自2012年12月起转包给他人施工，2013年7月16日，***、***等人合伙承包了汨罗十古公路A、B标段，2017年3月10日，四合伙人结算，两个标段应收未收工程款11668019元由***统一以湘西公路桥梁公司和三湘路桥公司的名义向汨罗交建投收取，施工现场管理与工程款结算均为***代表四合伙人以湘西公路桥梁公司和三湘路桥公司的名义与汨罗交建投发生关系。***在公安机关交待，收取的保证金都给了***用于了其与***等人合伙实际施工的十古公路工程，2016年1月16日***与***的对账单也显示***向***支付了5146000元。因此，上诉人有充分的理由认为***、***可代表湘西公路桥梁公司和三湘路桥公司十古公路项目部，其收取上诉人的保证金用于该工程后不能偿还，应由被代理的两公司承担支付义务。2、《补充合同》约定以十古公路A、B标段工程款和汨罗江特大桥的工程款担保偿还上诉人的保证金，但两公司却与***串通一气转移工程款，应当向上诉人承担偿还义务。《补充合同》是2015年10月30日签订的，按合同约定应当以十古公路A、B标段工程款和汨罗江特大桥的工程款担保偿还上诉人的保证金，***于2016年2月3日开出了委托支付授权书，但是两公司却以一直没有支付。事实上岳阳中院生效判决确认的事实是在2017年3月10日，两个标段应收未收工程款还有11668019元，由***统一以湘西公路桥梁公司和三湘路桥公司的名义向汨罗交建投收取，被上诉人完全有能力以工程款偿付上诉人的保证金本息，但却拒不支付。且在上诉人诉讼过程中，***与湘西公路桥梁公司和三湘路桥公司三次庭审均不承认***为实际施工合伙人的事实。三湘路桥公司在上诉人申请冻结其300万元工程款之后，以***与该公司承建的十古公路A标段没有任何关系为由，要求解除冻结，将工程款取走。湘西公路桥梁公司和三湘路桥公司对上诉人的保证金及利息至今没有偿还均存在明显过错。 湘西公路桥梁公司辩称，请求驳回***、***的上诉请求。 三湘路桥公司辩称，1、***一审并没有将三湘路桥公司作为被告，说明其认可三湘路桥公司不承担责任。2、***上诉状中第四点的上诉理由不能成立。 ***辩称，对***、***上诉人内容不同意与不反对。 ***辩称，1、******答辩人出主意要***与***签订合同，并**收取的200万元是为了筹集十古公路工程资金不是事实。2、收取的保证金*****交给了答辩人不是事实，保证金听说***用于了买房。给答辩人的20万元是因为***要支付款项，委托答辩人代交的。3、湘西公路桥梁公司、三湘公路桥梁公司不应承担责任。 ***上诉请求：1、判令***支付***保证金1900000元及利息；2、鉴定费不应由***负担。事实与理由：1、一审判决认定***具有原告主体资格没有法律依据；2、一审判决没有认定上诉人归还了100000元错误，且以未经质证的证据作为定案依据程序错误；3、***定费由上诉人承担没有法律依据。 ***、***共同答辩称，1、***的上诉没有事实和法律依据，***实际出资140万，签合同当天，***向***转账20万元；2、***支付的10万元并没有明确表示归还的是保证金，***与***的对账单显示***2015年9月14日归还的10万元为借款；3、***于2016年10月7日书写的承诺书，承认还欠200万本金和利息，没有说已经偿还10万元，2015年9月14日归还的不是履约保证金。 湘西公路桥梁公司辩称：***与***和***之间的情况，湘西公路桥梁公司不清楚，故不作答辩。至于***定费，湘西公路桥梁公司认可***的意见，湘西公路桥梁公司与***不应承担鉴定费。 三湘路桥公司辩称，1、***没有将三湘路桥公司作为二审被上诉人，故三湘路桥公司无需答辩；2、三湘路桥公司认为***所述的***不具有原审原告的资格正确。 ***辩称，***归还10万元时，答辩人在场，并进行了协调，这10万元还的是借支款，并不是200万**证金的利息。答辩人也认为***没有原告主体资格。鉴定费应当由***承担。 ***、***向一审法院起诉请求判令：1、***偿还***、***履约保证金2000000元（其中***1400000元、***600000元），并自付款之日按照月息2%计算利息至还款之日；2、***、湘西公路桥梁公司、三湘公路桥梁公司对***的还款承担连带偿还责任；3、由对方当事人承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： （一）双方无争议的事实 2015年5月1日，***与***签订《土石方工程劳务承包合同》，工程项目名称“长康路二期”，工程内容“Ｋ32-Ｋ38的所有土石方工程的施工”，工程地点岳阳楼区、经开区。根据工程总工期要求，合同双方商定该工程工期自签订合同起，三个月内开工，如超过三个月未开工，按履约保证金金额以2分利息计算，完工日期不少于200个工作日。2015年5月11日和2015年6月1日，***向***出具收条两张，共收到***长康路土石方工程保证金2000000元。因原告一直得不到工程开工的信息，2015年10月30日，签订《长康路（Ｋ32-Ｋ38）土石方工程合同补充合同》，约定由汨罗市××路××标段和汨罗江特大桥工程款作为担保，优先支付给***保证金和利息款，付款期限在2016年1月31日前。补充合同由***、***和***签字，加盖湖南省湘西公路桥梁建设有限公司十古公路Ｂ段项目部公章。2016年12月7日，***向***出具承诺书，承诺欠***2000000元（包括***所借200000元）在2016年12月底向***偿还本金以及按照月百分之二的利息。 （二）对于各方有争议的证据和事实，一审法院认定分析如下： 1、关于***的原告主体资格的认定。***、***均认为在***交付给***的2000000**证金中，***有1400000元，***有主体资格。四被告均认为***没有交钱，只有***交钱，***不具有主体资格。一审法院认为，***交给***的保证金2000000元，作为债权人的***表述其中1400000元系***的投资，***具有***、***主体资格。2、关于***交纳的保证金数额认定。***、***主张交纳给***的保证金有2000000元，并向法院提交了***的收条、银行转账凭证、***在公安机关的**。***认为根据银行的转账凭证，只有1740000元，没有2000000元。本院认为***出具收条，收到保证金2000000元，同时在公安机关的**中，***也认可交纳保证金为2000000元，一审法院确认***、***交纳的保证金数额为2000000元。3、关于***收取履约保证金后是否退还100000**证金的认定。根据***与***于2016年1月16日结算往来账目上显示，2015年9月14日支付***“借支款100000元”。该往来账不能直接认定为退还***、***的保证金款，也没有其他证据证实被告退还了100000**证金，且***、***也予以否认，故对于***主张已退还***、***100000**证金的意见，不予支持。4、关于***、湘西公路桥梁公司、三湘公路桥梁公司是否承担连带清偿责任。***、***认为汨罗市××路××段均是***、***及***合伙承包，***、***为筹集工程施工资金，由***与***签订《长康路二期Ｋ35-Ｋ38的所有土石方工程劳务承包合同》，收取2000000**证金，用于工程之中，此后，***、***和湘西公路桥梁公司十古公路Ｂ段项目部签订补充协议，约定由汨罗市××路××标段和汨罗江特大桥工程款作为担保优先支付***保证金和利息款，***应当承担连带清偿责任，***系汨罗市××路××段的实际施工人，作为分包的湘西公路桥梁公司、三湘公路桥梁公司也应当承担连带清偿责任。***认为，***收到的保证金没有用于Ａ、Ｂ标段项目，不应当由项目部和***返还，补充合同上所盖项目部公章是假的，湘西公路桥梁公司不承担保证责任，同时***提交的***的承诺书也证明应由***来偿还。湘西公路桥梁公司、三湘公路桥梁公司认为，***与两公司均没有任何合同关系，与***、***签订合同所称长康路二期Ｋ35-Ｋ38是***为借款而找的一个幌子，两份合同均无效，两公司不应承担任何责任。一审法院认为，***与***签订的土石方工程劳务承包合同，涉及工程并非***施工，是双方的个人行为，同时均没有资质，合同系无效合同，应当由***负责偿还。2015年10月30日签订的合同实际上是处理原合同的权利义务的相关事宜重新签订的合同即退还保证金的合同和担保的合同，该合同部分有效。***同意以汨罗市××路××标段和汨罗江特大桥工程款作为担保优先支付保证金和利息款，但因前述合同无效，合同所涉履约保证金返还，并应赔偿相应损失。***在汨罗市××路××标段和汨罗江特大桥施工中所得工程款除其他依法应当优先支付款项之外的部分予以承担连带清偿责任。但合同约定的归还时间为2016年1月31日止，根据公安机关对***的讯问和***的询问以及***2016年12月7日向原告出具的承诺书，说明***、***在还款期限到期后六个月内未向***主张担保责任，故***不再承担担保责任。合同中湘西公路桥梁公司十古公路Ｂ段项目部的印章经鉴定，虽然在汨罗市交通建设投资有限公司同时使用，但湘西公路桥梁公司十古公路Ｂ段项目部应负的保证责任因保证期限已过，保证责任应该予以免除。三湘公路桥梁公司于本案***、***即无直接的合同相对关系，也没有证据证明***、***支付的工程保证金被***用于了该公司的工程项目，故三湘公路桥梁公司不承担责任。 合法的债务受法律保护。本案中***以没有实际承包权的劳务工程承包给没有劳务用工资质的***、***实施，双方所签施工合同无效。***应当返还***、***工程履约保证金并赔偿利息损失。***、***主张，***与***是合伙关系的证据不充分，不予认定。***、***主张与三被告所签补充合同中，***、***和湘西公路桥梁公司项目部系做为共同还款的甲方而不是担保方，但该补充合同的内容中明确***和湘西公路桥梁公司十古公路B段项目部是作为保证还款的担保还款人，对***、***的该项主张，不予支持。另***、***主张未及时起诉被告三是因***已被刑事立案，但***被刑事立案并不阻碍***、***行使民事诉权。***、***未提交任何阻断时效的相关证据，故***、***的该主张理由不能成立。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条（五）项、第五十七条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限***在判决生效后十日内偿还***保证金600000元及以600000元为基数按照月息2%计算自2015年8月2日起至偿还之日止的利息损失；二、限***在判决生效后十日内偿还***保证金1400000元及以1400000元为基数按照月息2%计算自2015年8月2日起至偿还之日止的利息损失；上述两项逾期偿还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的损失利息；三、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由***负担。案件***定费12600元，由***负担。 二审期间，***、***提供了下列证据：证据一，2016年2月3日***授权***、***以***名义领取256000元的授权委托书；证据二、***以水泥款名义领取256000元的收条；证据三，2016年2月3日***授权***、***以***名义领取256000元的收条。上述证据拟证明，1、***、***于2016年2月3日就已经向***及湘西公路桥梁公司十古公路项Ｂ段项目部主张权利，要求其履行双方所签订的长康路土石方工程合同补充合同，向***、***支付应当退还的200万元履约保证金。***向***、***方出具了要湘西公路桥梁公司十古公路项Ｂ段项目部向***、***方支付1006000元的委托支付手续，即***方在庭审时提出的委托支付函。2、一审认定***、***方未在保证期限内向***方、湘西公路桥梁公司主张权利与客观事实不符。经质证，湘西公路桥梁公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为达不到***、***的证明目的。三湘公路桥梁公司认为证据与该公司无关，不发表质证意见。***对证据无异议。***对证据没有异议，认为确实是为了配合扣款后用于支付给***，实际并没有领据上的工程。因为依据程序要先打领条，但因为工程款被法院冻结了，这些领单交到湘西公路桥梁公司后，湘西公路桥梁公司不再受理，所以实际没有领到款。本院认证意见为：因***作为具体经办人对上述证据无异议，且上述证据与本案有关联，故本院予以采信。其他当事人二审期间没有提供证据。 二审期间，*****，交纳200**约保证金后，其又另外出借***20000元，***儿子满12岁，又借给***10000元办酒席，其后陆续借给***共100000元。其和***、***办过木材加工厂，所以和***有经济往来。*****，2015年10月14日归还的100000元系利息，故承诺书仍表明要还钱2000000元。***认为2015年10月14日归还的100000元系借支款并非保证金。*****，因为十古公路ＡＢ段的款项要其签字才能领到，其在2015年10月30日签订的合同签字**的目的是为了配合扣留***在十古公路工程应分得的款项给***。当时其没有注意签字的地方，且当时也告诉了***公章是假的。 ***还**，因为湘西公路桥梁公司的会计平时不在工地，要盖项目部的真公章时，会计专门从外地赶来不方便，要收取2000元的差旅费，为了省钱，所以就在提交给汨罗市交通建设投资公司的委托支付函上加盖项目部的公章。***于2016年3月4日在公安机关的**，***与***签订《土石方工程劳务承包合同》只是***实际上向***借钱的一个幌子。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议的主要焦点如下：一、***是否具备原审原告的主体资格；二、***与***是否是合伙关系，收取保证金200万元是不是***与***的共同行为；三、***是否是补充合同约定的还款义务人；四、湘西公路桥梁公司是否是补充合同约定的还款义务人；五、一审认定***和湘西公路桥梁公司作为担保人和超过担保期限是否正确；六、***是否归还了保证金100000元；七、***是否应承担***定费。 关于第一个焦点，***认为在***交付给***的2000000**证金中，其出资了1400000元，***对此无异议，故可认定***系隐名合伙人，只是对外以***的名义签订合同，故***与本案有利害关系，其具备原审原告的主体资格。 关于第二个焦点，本院（2019）湘06民终699号生效判决确认了2013年7月16日，***、***、***、***、**签订合伙承包了汨罗十古公路A、B标段的事实，***在本院对其问话时，也认可***系汨罗十古公路A、B标段的合伙人，故一审法院没有认定***与***是合伙关系错误，本院予以纠正。***认为收取200万**证金是***的个人行为，其中转给其名下的20万元系受***委托收取，***在2016年6月23日的讯问笔录中也**“***简单的说，只是我委派在项目处资金管理的人员”，***也未承认系与***共同收取200万**证金。故***认为收取保证金200万元是***与***的共同行为，因证据不足，不能认定。 关于第三个焦点，首先，***于2016年3月4日在公安机关**“***与***签订《土石方工程劳务承包合同》只是***实际上向***借钱的一个幌子”；其次，***并没有与***合伙承包所谓的“长康路二期”工程，其个人亦未实际使用收取的200万**证金；再者，签字行为既有可能作为债务加入人，也有可能是作为担保人，还有可能是作为见证人等多种身份；最后、***并未要求***在《土石方工程劳务承包合同》进行补签名，补充合同签订后***也仅要求***出具承诺，而未要求***出具承诺。故综合以上几点，仅凭***在补充合同上签名不能认定***为还款义务人。 关于第四个焦点，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。据此可知，构成表见代理，相对人除符合善意、无过失的主观要件外，还需履行审查、判断、核实相对人是否具有表见代理的权利外观客观要件。同时，依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、**等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。结合本案，***与***系同学，故***对***并非是湘西公路桥梁公司的工作人员这一事实是知情的。即使***知道***是汨罗十古公路A、B标段的实际施工人，但对涉及湘西公路桥梁公司将对与该公司无关的其他合同承担责任的重大利益事项，***应当知道要有湘西公路桥梁公司明确授权或者追认，而事后湘西公路桥梁公司并未追认，何况***还**加盖印章时已明确告知***加盖的印章并非湘西公路桥梁公司真实使用的印章，因此补充合同上甲方处虽加盖了“湖南省湘西公路桥梁建设有限公司十古公路B段项目部”的印章，但不具备湘西公路桥梁公司授权承担责任的表象，***不具有善意、无过失的足以相信***具有湘西公路桥梁公司代理权的理由。另外，***虽代表合伙人以湘西公路桥梁公司和三湘路桥公司的名义与汨罗交建投发生过工程款结算关系，委托支付函上也加盖了“湖南省湘西公路桥梁建设有限公司十古公路B段项目部”的印章，但其时加盖印章的事项是涉及十古公路的事项。没有证据证明湘西公路桥梁公司对此事知情或知情后未予以制止，故***在补充合同上加盖印章的行为不能代表湘西公路桥梁公司，不能据此认定湘西公路桥梁公司为补充合同约定的还款义务人。 关于第五个焦点，2015年10月30日签订的合同实际上是为了处理原合同中收取的保证金如何退还等的相关事宜，从该合同的内容可知，第一条是关于原合同约定的200万**证金的本息由汨罗十古公路A、B标段和汨罗江特大桥的的工程款作为担保，第二条是关于如果***违约没有履行合同，则原合同约定的违约金也由汨罗十古公路A、B标段和汨罗江特大桥的的工程款作为担保。因原合同为无效合同，故即使***违约，***亦无权要求***承担违约责任，故补充合同第二条的约定无效，第一条的约定未违反法律规定，应为有效。***作为汨罗十古公路的实际施工人之一，***也自认汨罗十古公路A、B标段要由其签字后才能领到款项，其既然在补充合同上签字，则其负有按补充合同约定于2016年1月31日之前将200万**证金本息从其应从汨罗十古公路A、B标段和汨罗江特大桥得到工程款中扣留后支付给***的义务。从本案补充合同的内容可认定***系保证人，且一审法院作出***是保证人的认定后，***亦未提起上诉。根据***二审提供的证据，付款保证期2016年1月31日到期后，***于2016年2月向***提出过要求从汨罗十古公路B标段扣款，因工程款涉及其他事由被冻结而未实际扣到。故一审认定***未在保证期限内向***主张权利错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同诉讼时效。***于2016年2月向***提出过要求从汨罗十古公路B标段扣款，款项未扣到后***已知道权利受到侵害，故保证合同的诉讼时效期间应从此时开始计算，***于2017年5月24日提起诉讼，并未超过诉讼时效期间。本案中***在收到***要求扣款的请求后，其签字同意领款，尽到了协助扣款的义务，但因工程款被冻结或资金不足，导致未能实际扣款，故***无需承担保证责任。根据前文分析，本案不能认定构成表见代理，故湘西公路桥梁公司亦不能认定为担保人。 关于第六个焦点，2020年1月9日一审开庭时，***已将“***与***往来账（2013年至2015年）”作为证据提交，一审法院组织各方当事人进行了质证。该账目显示2015年9月14日支付的10万元系“代付***借支”。***认为除保证金外，其与***还有其他经济往来，如果***认为归还的10万元系保证金且与***无其他经济往来，则2015年9月14日支付的10万元不应备注“代付***借支”，而应备注支付保证金，***于2016年12月7日出具承诺书时也不应载明欠***200万元。故不能认定***归还10万元为保证金。 关于第七个焦点，公章鉴定真伪只是涉及到湘西公路桥梁公司及三湘公路桥梁公司是否承担责任的问题，公章的真假均与***是否免责无关，且本案的终局责任人是***，故本案鉴定费不应由***承担。 综上，***、***的部分上诉请求成立，对成立部分应予支持，不能成立部分，应予驳回；***关于不应承担鉴定费的上诉请求成立，应予支持；***的其他上诉请求不能成立，应予驳回。本案一审认定部分事实不清，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费22800元，由***负担。***定费12600元由***、***负担。二审案件受理费25100元，由***、***负担23100元，由***负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　许　进 审判员　　余立根 二〇二〇年九月三十日 书记员　　刘　珂