某某工业炉（上海）有限公司与西安朗达科工贸有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

(2018)陕01民终9693号

上诉人（原审被告、反诉原告）***工业炉（上海）有限公司，住所地上海市闵行区沧源路1300号沧源工业区。

法定代表人THORSTENKRUEGER，该公司董事长。

委托代理人**，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

委托代理人**，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）西安朗达科工贸有限公司，住所地西安市南二环西段88号老三届世纪星大厦12层。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人***，陕西乐友律师事务所律师。

委托代理人***，男，该公司员工。

上诉人***工业炉（上海）有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人西安朗达科工贸有限公司（以下简称朗达公司）买卖合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2756号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明，2009年8月26日，买方西安东方集团有限公司(即西北工业集团有限公司)代表与卖方朗达公司代表、制造商***公司代表在西安签订了《技术协议》，该协议共有5个附件：附件1--供货范围；附件2--设备技术说明书和参数表；附件3--预验收和技术培训；附件4--调试、终验收和现场培训；附件5--关键件清单。其中附件2--设备技术说明书和参数表中对“极限真空度（冷炉时）小于等于6×10-4mbar”有该标准要求。

2009年10月20日朗达公司（甲方）与***公司（乙方）签署了编号为IFS20090921-XALD《销售合同》，合同内容包括：二、货物名称：底装料立式真空气淬炉，数量1套，总价为人民币8,600,000元。三、支付条款：本合同签订后，甲方需将合同总价款人民币860万元现金支付给乙方，支付方法和比例如下：第一期甲方向乙方支付合同总额的30%,即人民币2580000元作为定金，第二期预验收合格后，发货前，甲方应向乙方支付合同总额的30%,即人民币2580000元，第三期终验合格后15天内甲方应向乙方支付合同总额的30%,即人民币2580000元。乙方收到款后应向甲方开具等额增值税发票，若因买方原因推迟设备安装或最终验收，则最迟不超过发货后6个月。第四期余下的10%尾款，即人民币860000元，甲方应与合同货物质保期一年结束后15天内支付给乙方。四、交货日期：收到定金后10个月整机发运。五、交货地点：最终用户工厂（在西安市，运保费由卖方承担。七、技术、质量保证：乙方将按照***公司的技术资料、技术规范制造合同货物。自验收之日起，保质期为一年，但若因买方原因推迟设备安装或验收则最迟不超过交货后18个月。易损件不包括在保质期内。八、违约责任：若卖方违约，则其应负责由此给买方造成的直接损失。若买方违约，则其应负责由此给卖方造成的直接损失，但直接损失的最大赔偿额不超过合同价值。违约责任不包括生产、利润、资料和利息等的间接损失。如果卖方未能照合同按期交货，在卖方同意支付罚款（可通过协商，由付款银行从应付款中扣除）的前提下，买方同意延期交货。但罚款不得超过合同总价的5%。罚款幅度按每迟交七天罚收0.5%计，不足七天按七天计。如果卖方在合同规定的装运期后的10周未办理交货，视为卖方拒绝履行合同，买方有权取消合同。在买方取消合同的情况下，卖方应返还给买方预付款并支付合同总价10%的罚金。十一其他：1、在设备安装完毕，在买方无责任的前提下，由于设备存在重大制造缺陷，导致设备无法用于生产，两个月内不能按合同通过验收，需方有权退货，供方应退还需方所有支付货款及相应的利息。2、在质量保期内，如由于供方提供的设备有缺陷、供方提供的技术资料有误或供方在现场的技术人员指导有误而导致合同设备不能达到合同质量标准，供方应负责修理或更换有故障和损坏的设备或部件，并承担相应的修理和更换设备或备件的全部费用，更换的设备和备件应重新进行调试实验，验收合格后，质量保证期自重新验收合格之日起12个月。3、在保证期内，设备出现故障和损坏，需方应及时将出现的故障和损坏的部位等情况及时通知供方，并将与故障和损坏相关的工作日志、有关记录提交给供方。如属影响正常运行的故障，供方应在接到需方的电报、电话或传真后48小时内派人到达需方现场进行修理或更换，费用由供方负责；如不属影响正常运行的故障，供需双方可以根据故障和损坏的性质，通过协商确定到达需方现场进行修理或更换的日期，由此引起的设备维修费用由责任方负责。十三、附件本合同包括技术附件1-5，为合同不可分割的组成部分。

合同签订后，朗达公司于2009年10月21日支付2580000元（定金）。2010年9月29日，朗达公司、***公司及西安东方集团有限公司(即西北工业集团有限公司)签署了《底装料立式空气淬炉会谈纪要》，该纪要载明；该台设备应于2010年8月22日整机发运，***由于外购件供货延误的原因单方退迟至2010年9月20日进行预验收，截止2010年9月29日设备正仍在装配过程中尚不具备预验收条件，按照合同要求已经严重拖期，给甲方的生产科研造成了巨大损失。2012年4月16日，***公司与西安东方集团有限公司(即西北工业集团有限公司)签署《CN439立式真空气淬炉验收备忘录》，载明除技术协议终验收条款提及的实物验收未完成外，其他指标均达到验收要求，三方代表在《最终验收协议》签字，该设备已于2012年12月14日投入运行，保质期起始日期2012年12月12日，保质期结束日期2013年12月11日。

2013年12月，朗达公司、***公司及西安东方集团有限公司(即西北工业集团有限公司)又签署了《底装料立式空气淬炉补充协议》，该协议对2013年10月30日，三方就底装料立式空气淬炉（制造商）发生的迟交货和在质保期间出现的冷却水报警、炉门故障问题达成如下处理意见：1、该设备质保期期限由原2013年12月12日延迟至2014年6月12日，应付的款项应于本协议生效后3天内支付，质保款顺延至2014年6月12日支付。2、丙方（***公司）于2013年12月12日前出具质保内和质保后的服务承诺。2014年1月6日，东方集团有限公司报修炉子不能正常抽真空。2014年1月7日，***派人前往处理，2014年5月7日调试安装完毕，认为设备整体已恢复正常。用户东方集团有限公司认为存在问题：1、经上次发生漏水，真空度始终抽不到10-4mbar，现在只能抽到10-2mbar,2氮气储气罐漏气，氮气存不住，几天就没压力。3、气淬完，出炉打开炉盖时，开炉盖电机声音异常。4、冷却水温度较高，漏水，气淬时水温超高报警。要求解决好以上问题后办理尾款支付事宜。***公司此后再未进行保修。朗达公司自行购买配件维修设备支付51100元。

朗达公司、***公司双方对该设备质量问题及质保期等无法达成一致意见，诉讼中朗达公司申请对该涉案设备进行质量鉴定。西安市中级人民法院依法委托西安市科技信息服务中心进行鉴定，出具了西科信（2017）鉴字第14号《西安市科技信息服务中心鉴定意见书》第六页“***工业炉（上海）有限公司2014年5月7日称，后经处理维修，恢复正常。但鉴定组尚未见到其所称维修后的相关检测数据”。而且鉴定意见：1、涉案IPSENVRK60×72(HV)-6bar底装料立式真空气淬炉在延续质保期间发生漏水事故，系热器质量问题所致，其后设备真空度始终未能恢复到合同要求的状态。2、根据GB/T10066.2004《电热设备的实验方法第1部分：通用部分》对涉案设备进行测试，目前设备极限真空度和压升率均未达到合同要求。

原审法院认为，朗达公司、***公司与西安东方集团公司三方签订的《技术协议》是朗达公司、***公司《销售合同》不可分割的部分，该销售合同当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性、效力性规定的情形，合法有效，对协议各方均有法律约束力。朗达公司在法定举证期内提出鉴定申请，符合法定程序。***公司辩称鉴定程序不符合法律规定，依法不予采信。关于延期交货的违约责任问题，销售合同约定：如果卖方未能照合同按期交货，在卖方同意支付罚款（可通过协商，由付款银行从应付款中扣除）的前提下，买方同意延期交货。但罚款不得超过合同总价的5%。根据2013年12月双方签署的《底装料立式空气淬炉补充协议》内容来看，***公司迟延交货的事实双方无异议，朗达公司可以向***公司主张支付合同总价5%的罚款，该罚款应认定为违约金。***公司辩称该协议约定已经解决纠纷，从该补充协议的内容中并不能必然得出朗达公司已经明确放弃要求支付违约金的结论，并且朗达公司主张的违约金已经超过诉讼时效；由于该合同尚在履行之中，因此该诉讼请求没有超过诉讼时效，***公司辩称没有事实和法律依据，理由不能成立。朗达公司请求***公司支付违约金43万元的诉讼请求法律事实应予支持。根据西科信（2017）鉴字第14号《西安市科技信息服务中心鉴定意见书》的鉴定意见，由于***公司所供的设备在延保期内发生了漏水事故，系热器质量问题所致，其后设备真空度始终未能恢复到合同要求的状态。该质量问题导致朗达公司无法取得50.43万元的质保金损失，***公司应予赔偿。朗达公司主张***公司补偿***公司间接经济损失和信誉损失20万元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。朗达公司在***公司明确拒绝继续履行保修义务的情况下，按照技术协议的规定进行保修，所花费用应由***公司承担，关于朗达公司维修费10万元的诉讼请求，朗达公司仅提供维修合同和转账记录金额共计51100元，依法予以认定。双方的约定质保期限至2014年6月12日，因该设涉案设备在质保期内确实存在质量问题，***公司理应承担继续履行修理的义务。故朗达公司此项诉请，依法予以支持。至于***公司反诉请求朗达公司支付货款144万元，其中58万元理应支付***公司，依据双方签订《销售合同》尾款86万元应认定为质保金，因《销售合同》仍在履行期间且合同约定***公司维修义务并未完成，该维修状态处于待定状态，故***公司请求返还86万元质保金，本案不予处理。在***公司履行完毕维修义务后，***公司可另行主张。关于***公司反诉请求朗达公司支付其利息损失一节，由于朗达公司、***公司双方对该设备质量互相磋商解决中，终未解决，故无事实依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）***工业炉（上海）有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安朗达科工贸有限公司违约金430000元；二、被告（反诉原告）***工业炉（上海）有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告（反诉被告）西安朗达科工贸有限公司损失504300元；三、被告（反诉原告）***工业炉（上海）有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）西安朗达科工贸有限公司维修费51100元；四、原告（反诉被告）西安朗达科工贸有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）***工业炉（上海）有限公司货款580000元；五、被告（反诉原告）***工业炉（上海）有限公司于本判决生效后六十日内维修该设备（底装料立式真空气淬炉）至技术指标达到《技术协议》的要求，维修费用由被告（反诉原告）***工业炉（上海）有限公司自理；六、驳回原告（反诉被告）西安朗达科工贸有限公司其余诉讼请求；七、驳回被告(反诉原告)***工业炉（上海）有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15909元，鉴定费48000元，反诉费9645元，共计73554元，原告（反诉被告）西安朗达科工贸有限公司负担11900元，被告(反诉原告)***工业炉（上海）有限公司负担61654元，（双方诉讼费预交费用折抵后，被告***工业炉（上海）有限公司随上述款项直付原告52009元）。

宣判后，***公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，法律适用不当，程序违法。被上诉人未举证存在504300元损失，原审法院在未查明是否存在损失的情况下判决上诉人向被上诉人进行赔偿，且该判项与判决第五项维修设备不能并存。上诉人不应支付延期交货违约金，对此双方已达成一致，被上诉人放弃追偿并承诺付款，延期交货违约金的诉讼请求已超过诉讼时效。原审关于《最终验收协议》的认定除确认其真实性和效力以外其余认定自相矛盾，该协议已确定设备没有质量问题，质保期已结束，原审对86万元质保金不予处理没有依据。判令被上诉人支付货款，但却不支持上诉人的利息主张于法无据。被上诉人未按约定付款，违约在先，上诉人有权行使先履行抗辩权。原审法院对设备进行鉴定明显违反法定程序。请求撤销原判一、二、三、五、七项判决，改判驳回被上诉人诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

朗达公司答辩称，被上诉人的质保金损失实际存在，该责任应由上诉人承担。上诉人应该支付延期交货违约金，被上诉人并没有放弃违约金，诉讼时效没有过。虽然签署了《最终验收协议》，但设备没有完成实物验收，且上诉人没有维修。被上诉人在庭审中对该设备的质量争议依法申请鉴定，合法、合理。设备存在质量问题，上诉人有继续履行维修的义务。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。

本院认为，朗达公司与***公司签订的销售合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。朗达公司与***公司又与最终用户西安东方集团公司三方签订《技术协议》，对供货范围、调试验收等进行了明确约定。销售合同虽约定有迟延交货违约金，但三方签订的《底装料立式空气淬炉补充协议》已就底装料立式空气淬炉（制造商）发生的迟延交货和在质保期间出现的冷却水报警、炉门故障问题达成处理意见，原审认定从该补充协议的内容中并不能必然得出朗达公司已经明确放弃要求支付违约金的结论显然不当。朗达公司提出的鉴定申请并未违反法律规定，根据西科信（2017）鉴字第14号《西安市科技信息服务中心鉴定意见书》的鉴定意见，由于***公司所供的设备在延保期内发生了漏水事故，系热器质量问题所致，其后设备真空度始终未能恢复到合同要求的状态。该质量问题导致朗达公司无法取得50.43万元的质保金损失，***公司应予赔偿。对***公司的该上诉理由，本院不予采纳。对涉案锅炉的质量问题，***公司应承担继续修理的义务，原审对***公司主张的86万元质保金未予处理并无不当。对***公司主张的利息不予支持亦无不当。综上，***公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2756号民事判决第二、三、四、五、七项；

二、撤销西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初2756号民事判决第一、六项；

三、驳回原告（反诉被告）西安朗达科工贸有限公司其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15909元，鉴定费48000元，反诉费9645元，共计73554元，由西安朗达科工贸有限公司负担20000元，***工业炉（上海）有限公司负担53554元。二审案件受理费22994元，由西安朗达科工贸有限公司负担7700元，***工业炉（上海）有限公司负担15294元。在执行本判决时一并给付。

本判决为终审判决。

审判长杨柳

审判员罗怡

代理审判员孙哲

二〇一八年十一月二十二日

书记员***